來源：PPP項目爭端解決
一、為什麼討論這個問題？
工程總承包是我們當前工程領域的熱點話題，近年來政府部門都在力推工程總承包模式。2017年2月24日《國務院辦公廳關於促進建築業持續健康發展的意見》（國辦發〔2017〕19號）中，即明確要求“加快推行工程總承包”。與傳統勘察、設計、採購、施工等環節各自為陣的單一發承包模式有別，工程總承包強調多環節的統籌，將本屬於各承包商單獨負責的部分有機統一，以提高承包效率。僅就承包模式本身的技術性變革來講，相對容易理解。可是如若結合法律問題來加以分析，則會帶來困惑。
以勘察、設計、採購、施工這四個環節為例，若分開來由發承包各方單獨建立合同關係，則完全屬於互不相干的各自合同類型之內。當發生訴訟糾紛時，也皆有相應的案由可茲對照，分別為，建設工程勘察合同糾紛、建設工程設計合同糾紛、買賣合同糾紛、建設工程施工合同糾紛。而當統一起來形成為一份工程總承包合同，僅建立於發包人與一個總承包人之間時，該當如何理解其合同性質？若發生訴訟糾紛時，具體該當適用哪類民事案由以及法院管轄如何確定？則顯然有些讓人無所適從。
本文基於對現有司法裁判案例的梳理，嘗試就此問題做一簡要分析。
二、法官眼裡工程總承包合同容易當成什麼合同？
1、建 設 工 程 合 同
在山東力諾太陽能電力工程有限公司與山東麗鵬股份有限公司、山東鴻嘯電力工程有限公司糾紛案件中（以下簡稱山東力諾案），麗鵬公司在二審上訴時補充提出，原審將涉案合同認定為建設工程施工合同屬於適用法律錯誤。涉案合同不單純屬於施工合同，還包含工程設計、設備採購等，應屬於建設工程合同或承攬合同，不應適用最高人民法院《關於審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》。
二審山東省高級人民法院認為：從案涉合同約定的內容看，工程設計、工程施工等均屬於鴻嘯公司承包範圍。《中華人民共和國合同法》第二百六十九條規定，建設工程合同是承包人進行工程建設，發包人支付價款的合同。建設工程合同包括工程勘察、設計、施工合同。據此，本案所涉合同應為建設工程合同。原審法院將本案的案由確定為建設工程合同糾紛是正確的。由於涉案合同的主要內容為設備採購與安裝。因此，原審適用最高人民法院《關於審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》相關規定處理本案並無不當。
案件索引：一審案號：（2014）濟民五初字第20號，審理法院：山東省濟南市中級人民法院；二審案號：（2015）魯民一終字第119號，審理法院：山東省高級人民法院。
2、建 設 工 程 施 工 合 同
2.1在國電光伏有限公司與青海宏潤新能源投資有限公司、宏潤建設集團股份有限公司糾紛案件中（以下簡稱青海宏潤案），一審江蘇省宜興市人民法院認為：國電公司與宏潤投資公司簽訂《商務合同》，從其合同內容來看，系建設工程施工合同而非純粹的買賣合同，雖然雙方當事人約定了“原告住所地法院管轄”，但該約定違背了民事訴訟法關於專屬管轄的規定，應當由不動產所在地法院進行管轄。對此，二審江蘇省無錫市中級人民法院予以了維持。
案件索引：一審案號：（2016）蘇0282民初941號，審理法院：江蘇省宜興市人民法院；二審案號：（2016）蘇02民轄終317號，審理法院：江蘇省無錫市中級人民法院。
2.2在中利騰暉光伏科技有限公司與青海世紀能源科技發展有限公司糾紛一案中（以下簡稱中利騰暉案），一審青海省高級人民法院認為：本案世紀能源公司作為發包方與中利騰暉公司作為承包方簽訂的《光伏發電項目總承包合同》，約定總承包範圍為共和30MWP光伏發電項目工程的設計、建築工程、安裝工程等全過程的總承包，屬於合同法所規定的承包人進行工程建設，發包人支付價款的建設工程合同性質，雙方約定了該光伏發電項目工程的設計、建築工程、安裝工程等EPC總承包，且合同最終目的是要實現該光伏發電項目竣工併網發電，因此，本案應為建設工程施工合同糾紛而非加工承攬合同糾紛。對此判決二審最高人民法院予以了維持。
案件索引：一審案號：（2014）青民二初字第36號，審理法院：青海省高級人民法院；二審案號：（2015）民一終字第144號，審理法院：最高人民法院。
2.3 在江蘇達海新能源科技有限公司與國電恆華烏拉特後旗新能源有限公司等糾紛一案中（以下簡稱江蘇達海案），因就案件管轄產生爭議，原告達海公司認為上述合同屬於承攬合同；被告恆華公司、國電公司認為上述合同屬於建設工程施工合同。而該案審理法院北京市第二中級人民法院認為：首先，從承包範圍上看，《總包合同》約定的項目範圍及於電站整體，屬於電力基礎設施建設。其次，從合同標的物來看，項目直接建設於地面之上，建設成果屬於土地之上的不動產。再次，從承包方式上看，EPC工程承包合同採取設計、採購、施工一體化的模式，承包方式已經遠遠超出了一般的設備承攬，而是包括了大規模的施工建設。然後，從合同價格上看，合同總價近3億元，工程規模巨大且包含大量土建項目，不符合普通承攬合同的特徵。最後，從工程質量管理與竣工驗收來看，合同明確約定工程質量管理與竣工驗收均按照國家有關建設工程施工的法律規範和技術規範進行，涉案項目應屬於建設工程。因此，雖然涉案合同也體現了一些承攬合同的一般特徵，但是承包範圍、合同標的物、承包方式、合同價格、工程質量管理與竣工驗收等方面均表現出建設工程特有的特徵。相比而言，建設工程施工合同的特殊性明顯勝於承攬合同的一般性，本案法律關係認定為建設工程施工合同更為妥當。
案件索引：案號：（2016）京02民初78號，審理法院：北京市第二中級人民法院。
2.4 在新疆大黃山鴻基焦化有限責任公司、新疆大黃山鴻基焦化有限責任公司阜康焦化分公司與北京藍圖工程設計有限公司糾紛一案中（以下簡稱新疆大黃山案），上訴人新疆大黃山鴻基焦化有限責任公司上訴稱，本案既不屬於建設工程合同糾紛，也不屬於建設工程施工合同糾紛，不應當適用不動產糾紛專屬管轄的規定。
對此，二審新疆維吾爾自治區高級人民法院認為：建設工程合同是承包人進行工程建設，發包人支付價款的合同。建設工程施工合同糾紛，是指當事人就達成的為完成建設工程的建築、安裝等行為，雙方明確相互權利義務的合同而產生的權利義務糾紛。本案系被上訴人北京藍圖工程設計有限公司依據《新疆大黃山鴻基焦化有限責任公司煤氣綜合利用項目填平補齊技術改造工程總承包合同》，為索要”位於新疆昌吉回族自治州阜康市重化工園區內的煤氣綜合利用項目填平補齊技術改造工程”的工程款而提起的訴訟，符合建設工程施工合同糾紛案件的特徵。
案件索引：一審案號：（2016）新23民初179號，一審法院：新疆維吾爾自治區昌吉回族自治州中級人民法院；二審案號：（2017）新民轄終13號，二審法院：新疆維吾爾自治區高級人民法院。
3、承 攬 合 同
在國電光伏有限公司與朝陽天華陽光新能源投資有限公司、遼寧新大新能源投資有限公司糾紛一案中（以下簡稱朝陽天華案），一審江蘇省宜興市人民法院認為：《最高人民法院關於經濟合同的名稱與內容不一致時如何確定管轄權問題的批覆》規定，當事人簽訂的經濟合同雖具有明確、規範的名稱，但合同約定的權利義務內容與名稱不一致的，應當以該合同約定的權利義務內容確定合同的性質。本案中，國電光伏公司與天華陽光公司訂立的“遼寧朝陽10MWp項目光伏電站EPC工程總包商務合同”，合同約定的履行內容、總價構成等明確顯示，國電光伏公司的主要義務是10MWp光伏電站的祥勘設計、製造、設備材料採購供應、設備材料進場抽檢、運輸及儲存、建築、安裝、調試試驗及檢查、竣工、試運行、消缺等，符合承攬合同的法律特徵，天華陽光公司認為本案合同性質上屬於建設工程施工合同、應當由不動產所在地管轄的主張本院不予採納。
但是，以上一審觀點在二審階段被予以改判，二審江蘇省無錫市中級人民法院認為：本案中，國電光伏公司與天華陽光公司訂立了“遼寧朝陽10MWp項目光伏電站EPC工程總包商務合同”，該合同從名稱及內容看，屬工程承包合同，包括建築工程、土建工程、安裝工程施工等，結合工程開工報審表、工程監理、工程質量驗收及評定項目劃分報審表等證據，可以認定本案糾紛的性質屬於建設工程施工合同糾紛。建設工程施工合同糾紛按照不動產糾紛確定管轄。
案件索引：一審案號：(2016)蘇0282民初5076號，一審法院：宜興市人民法院；二審案號：（2017）蘇02民轄終101號，二審案號：無錫市中級人民法院。
三、簡 要 分 析
第一、普遍來講，當前法院在處理工程總承包合同糾紛時，仍主要將其作為建設工程施工合同糾紛案件來進行處理。理由則主要是從合同內容、合同目的、訴請主張等角度出發來進行闡釋，例如：青海宏潤案中，法院認為從其合同內容來看，系建設工程施工合同而非純粹的買賣合同；中利騰暉案中，法院認為合同最終目的是要實現該光伏發電項目竣工併網發電，因此，本案應為建設工程施工合同糾紛而非加工承攬合同糾紛；新疆大黃山案中，法院認為訴請目的是為工程款而提起的訴訟，符合建設工程施工合同糾紛案件的特徵。而在江蘇達海案中，法院則更是從承包範圍、合同標的物、承包方式、合同價格工程質量管理與竣工驗收等多角度出發，論證了其屬於建設工程施工合同，有別於一般承攬合同的特殊性。
第二、個案中，雖有法院將工程總承包合同歸類為更廣層面的建設工程合同，但是最終處理時仍以建設工程施工合同的定性為基礎。例如：山東力諾案中，在案由定性時，因涉案工程屬於交鑰匙工程，承包範圍包括工程設計與工程施工，故而將其確定為建設工程合同糾紛，但在最終的法律適用問題上，仍由於涉案合同的主要內容為設備採購與安裝，因此判定應當適用《最高人民法院關於審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》的相關規定。
第三、實踐中，雖有法院認為工程總承包合同屬於承攬合同，但較難獲得認可。例如：朝陽天華案中，雖然一審法院認為工程總承包合同符合承攬合同的法律特徵，但是二審法院仍然從合同名稱及內容角度出發，將工程總承包合同改判定性為建設工程施工合同糾紛。
第四、作為工程律師，我們應當認識到：
1、雖工程總承包合同應歸屬於何種具體的合同類型尚未有定論，但是，若主要糾紛集中在施工領域，如為追討工程款引發訴訟，則應當擅於引用《最高人民法院關於審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》中對己方有利的觀點進行主張或抗辯。
2、在法院管轄的問題上，《最高人民法院關於適用的解釋》第二十八條第二款規定，農村土地承包經營合同糾紛、房屋租賃合同糾紛、建設工程施工合同糾紛、政策性房屋買賣合同糾紛，按照不動產糾紛確定管轄。因此，如若對案件的專屬管轄有所訴求，則應將案件的案由表述為“建設工程施工合同糾紛”這一四級案由為妥。若自身仍理解表述為三級案由“建設工程合同糾紛”，則對預期的法院管轄目的之實現恐帶來障礙。
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