實踐中，一些債權人直接向擔保人主張擔保權利，而不是先向無償還能力的債務人主張債權。在主合同、擔保合同對爭議解決方式約定的訴訟、仲裁不一的情形下，產生了一些問題，對維護債權造成了障礙。
一、主合同約定訴訟而擔保合同約定仲裁
（一）典型案例
方正東亞信託有限責任公司與北京政泉控股有限公司、盤古氏國際大酒店有限責任公司金融借款合同糾紛二審民事裁定書（最高人民法院(2016)最高法民轄終122號）
法院認為，首先，案涉《信託貸款合同》與《抵押合同》雖為主從合同關係，但根據《最高人民法院關於適用若干問題的解釋》第一百二十六條：“連帶責任保證的債權人可以將債務人或者保證人作為被告提起訴訟，也可以將債務人和保證人作為共同被告提起訴訟”的規定，主合同和擔保合同並非必須合併審理的情形，可以分別約定爭議解決方式。其次，《最高人民法院關於適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》第一百二十九條規定的是在主合同和擔保合同發生糾紛提起訴訟時，主合同和擔保合同選擇管轄的法院不一致的，應當根據主合同約定確定案件管轄法院。適用該條規定的前提是因主合同和擔保合同發生的糾紛均屬人民法院主管。本案中，《抵押合同》15.2約定：抵押權人、抵押人發生的任何爭議，由雙方協商解決。協商不成，均應向武漢仲裁委員會申請仲裁解決。該約定系雙方當事人真實意思表示，應認定有效。根據《中華人民共和國仲裁法》第五條：“當事人達成仲裁協議，一方向人民法院起訴的，人民法院不予受理”的規定，應當駁回方正東亞信託對政泉控股的起訴。
（二）法律分析
《最高人民法院關於適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》（以下簡稱“《擔保法司法解釋》”）對於擔保合同的爭議解決作出了規定，也充分代表了最高人民法院對於擔保合同糾紛採取訴訟、仲裁的觀點。
一是主從合同可以分別約定爭議決議方式。《擔保法司法解釋》第一百二十六條規定，“連帶責任保證的債權人可以將債務人或者保證人作為被告提起訴訟，也可以將債務人和保證人作為共同被告提起訴訟。”可見，對於主合同、保證合同而言，兩類合同並非必須共同審理。既然可以不用必須共同審理，當事人可以對主合同、保證合同分別約定爭議解決方式。對於抵押合同、質押合同，也可以參照相關規定屬於非必須共同審理的合同。《擔保法司法解釋》第一百二十五條關於一般保證的規定，也不是要求必須共同審理，而是可以列為共同被告參加訴訟。
二是《擔保法司法解釋》第一百二十九條適用於主從合同均訴訟時。《擔保法司法解釋》第一百二十九條規定，“主合同和擔保合同發生糾紛提起訴訟的，應當根據主合同確定案件管轄。……主合同和擔保合同選擇管轄的法院不一致的，應當根據主合同確定案件管轄。”對於主合同、擔保合同均未約定仲裁的情況下，主合同、擔保合同的糾紛均通過訴訟解決爭議。若債權人同時起訴債務人、擔保人，則應當根據主合同選擇管轄地，即使主合同、擔保合同對訴訟管轄地選擇不同。此時應當適用擔保從屬性原則，即擔保糾紛訴訟管轄，從屬於主合同訴訟管轄。
二、主合同約定仲裁而擔保合同約定訴訟
（一）典型案例
中航惠德風電工程有限公司與遼寧高科能源集團有限公司保證合同糾紛二審民事判決書（最高人民法院(2015)民二終字第125號）
法院認為，本案各方當事人爭議的焦點問題是：主合同約定了仲裁管轄，保證合同未約定仲裁管轄，債權人對其與債務人的爭議未申請仲裁，而直接向保證人主張承擔保證責任，能否得到人民法院的支持。
首先，依照《中華人民共和國擔保法》第十八條、《最高人民法院關於適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》第一百二十六條規定，連帶責任保證的債務人在主合同規定的債務履行期限屆滿沒有履行債務的，債權人可以直接要求保證人在其保證範圍內承擔保證責任。在本案中高科公司向中航公司出具的《擔保函》中明確表示為瑞祥公司提供連帶保證責任，因此，在瑞祥公司未按合同約定支付貨款的情況下，中航公司依據《擔保函》，起訴高科公司承擔保證責任，於法有據。
其次，中航公司的訴訟請求是主張保證人高科公司承擔保證責任，代瑞祥公司履行未支付貨款的義務，但是，《中華人民共和國擔保法》第二十條規定，“一般保證和連帶責任保證的保證人享有債務人的抗辯權。債務人放棄對債務的抗辯權的，保證人仍有權抗辯。抗辯權是指債權人行使債權時，債務人根據法定事由，對抗債權人行使請求權的權利。”高科公司出具的《擔保函》雖然承諾在瑞祥公司未支付貨款餘額時承擔保證責任，但是，依照法律規定，該公司依法應享有債務人瑞祥公司的抗辯權。中航公司的實體權利來源於其與瑞祥公司簽訂的《供貨合同》和《補充協議》，作為保證人的高科公司在行使債務人的抗辯權時，同樣可以依照《供貨合同》、《補充協議》的約定以及合同履行情況，包括中航公司是否按照合同約定數量、品質履行了供貨義務，瑞祥公司是否履行了付款義務，應否繼續支付貨款以及欠款數額等，進行實體抗辯。而根據中航公司和瑞祥公司《供貨合同》和《補充協議》的約定，上述問題均系履行《供貨合同》和《補充協議》中產生的爭議，屬於仲裁管轄的範圍。人民法院如果對上述爭議進行實體審理，勢必侵害中航公司和瑞祥公司基於仲裁條款約定而享有的選擇仲裁解決糾紛的權利，違背當事人意思自治原則。因此，當主合同約定了仲裁管轄，而保證合同沒有約定仲裁管轄的情況下，原則上應當先行通過當事人協商一致或者經仲裁對主債務的範圍作出確認，如果債權人只對保證人提起訴訟，保證人以主合同的約定和履行情況進行抗辯，必然會涉及到法院對於已經約定仲裁裁決的爭議事項能否進行審理和裁判的問題，這既涉及到約定仲裁管轄當事人的仲裁程序選擇權，也涉及到人民法院審判權的行使範圍。在本案中，原審第三人瑞祥公司並未放棄其與中航公司的仲裁管轄約定，認為主債務應當通過仲裁來確定。因此，對於高科公司關於因主債務的範圍不能確定，保證責任的範圍也不能確定，在主債務未經過仲裁裁決確定的情況下，中航公司直接要求其承擔保證責任，屬於證據不足的主張，依法應予支持。
再次，上訴人中航公司主張高科公司承擔擔保債務範圍和期間是確定的，符合高科公司在《擔保函》中的承諾，本院予以認可。但是由於中航公司與瑞祥公司因履行合同發生的爭議不屬於人民法院審理範圍，故本案中高科公司應當承擔保證責任的主債務數額無法確定。因此，原判決認為中航公司的訴訟請求缺乏事實及法律依據，並駁回中航公司的訴訟請求，於法有據。中航公司可在與瑞祥公司的主合同爭議協商一致或者通過仲裁程序解決之後，再另行向高科公司主張權利。
（二）法律分析
一是主債務範圍未經審理難以確定。對於主合同約定仲裁而擔保合同約定訴訟的情況，若債權人單獨起訴擔保人或先起訴擔保人，此時擔保責任範圍難以確定。根據擔保從屬性原則，爭議的擔保責任範圍，需要根據主債務確定。主債務金額尚未確定的情況下，擔保責任範圍即無法確定。根據《中華人民共和國仲裁法（2017修正）》第四條規定，“當事人採用仲裁方式解決糾紛，應當雙方自願，達成仲裁協議。沒有仲裁協議，一方申請仲裁的，仲裁委員會不予受理。”在主合同約定仲裁的情況下，各方應當充分尊重仲裁意願，法院也不可直接對約定了仲裁的主合同直接進行審理。此時，主債務金額尚未確定的情況下，擔保責任範圍也無法實際確定。
二是主債務不確定無法向擔保人主張權利。在未確定主債務金額的情況下，債權人可以直接向法院起訴擔保人，法院應當立案。但由於主債務金額尚未確定，若債權人主張要求擔保人承擔具體的擔保責任，則因為主債務金額尚未確定而造成主張擔保責任的證據不足，此時法院會駁回債權人起訴。此類情況下，法院往往只能進行程序性審理，而無法介入主債務進行實體性審理。此時，債權人若要求擔保人承擔擔保責任，則可以與債務人協商一致，或先行與債務人通過仲裁確定主債務金額，在擔保責任範圍確定的情況下通過訴訟要求擔保人承擔擔保責任。
三、擔保糾紛爭議解決方式約定啟示
（一）擔保合同爭議解決方式不完全適用從屬性原則
擔保的從屬性主要體現在發生的從屬性、效力的從屬性、範圍和強度的從屬性、處分的從屬性以及消滅的從屬性。對於主合同、擔保合同均未約定仲裁的，可以均通過訴訟解決爭議。應當適用《擔保法司法解釋》第一百二十九條的規定，根據主合同確定案件管轄。若主合同、擔保合同關於訴訟、仲裁約定不一致的，則不能要求擔保合同爭議解決方式從屬於主合同。只要主合同或擔保合同約定了仲裁的，即應當充分尊重當事人的意思自治，根據合同當事人意願通過仲裁解決爭議。
（二）仲裁條款一般僅嚴格約束自願仲裁各方當事人
《中華人民共和國仲裁法（2017修正）》第四條規定了自願仲裁原則，即主合同或擔保合同，只要約定了仲裁條款的應進行仲裁，沒有約定仲裁條款的應進行訴訟。《最高人民法院關於成都優邦文具有限公司、王國建申請撤銷深圳仲裁委員會（2011）深仲裁字第601號仲裁裁決一案的請示的覆函》（（2013）民四他字第9號）指出，案涉擔保合同沒有約定仲裁條款，仲裁庭關於主合同有仲裁條款，擔保合同作為從合同應當受到主合同中仲裁條款約束的意見缺乏法律依據。可見，即使主合同約定了訴訟，也不能根據擔保從屬性或《擔保法司法解釋》第一百二十九條規定要求債務人放棄擔保合同仲裁條款。同樣，即使主合同約定了仲裁，也不能要求債務人放棄擔保合同訴訟條款。
（三）先確定主債務以方便要求擔保人承擔擔保責任
若主合同、擔保合同爭議解決方式約定不一，則需要分別進行訴訟、仲裁。由於擔保人享有債務人的抗辯權，在主債務尚未確定的情況下，即使債權人向法院、仲裁機構主張擔保權利，擔保人可以根據主債務金額無法確定而進行實體抗辯。在主合同、擔保合同爭議解決方式約定不一的情形下，建議先通過主合同約定的爭議解決方式及時確定主債務金額，方便通過擔保合同約定的爭議解決方式向法院或仲裁機構主張擔保權利，要求擔保人承擔擔保責任。
（四）建議擔保合同與主合同約定同樣爭議解決方式
在主合同、擔保合同爭議解決方式約定不一的情況下，債權人向債務人、擔保人主張權利，必須分別進行訴訟、仲裁，無法通過同樣的爭議解決方式同時向債務人、擔保人主張權利。既會影響爭議解決效率，耽誤維護債權的時間，也可能威脅債權安全，先確定主債務才能確定擔保責任範圍給債務人、擔保人轉移財產帶來可乘之機。為了減少諸多麻煩，全面及時維護債權，實踐中應當將主合同、擔保合同約定同樣的爭議解決方式。
（曾靳，信託公司法律合規部高級經理，研究方向：金融法律實務，武漢大學法律碩士，中南財經政法大學法學本科。武漢市金融法學研究會副秘書長，湖北省金融法學研究會理事，中南財大武漢校友會金融分會合規部部長，持有公司律師證、董事會秘書資格證等，微信號：cengjingshuoshuo，運營微信公眾號：資管法務）
