【建設工程】有招標，就要按中標合同結算？不一定
案例
2017年6月15日，大洋公司將其鋁合金門窗、工程木門及櫃體家居生產項目發包金誠公司總承包施工，雙方簽署了一份《建設工程施工合同》載明的簽訂日期為2017年6月15日。約定工程合同價為72832863.04元。
同日，雙方簽訂《補充協議書》約定2017年6月15日簽訂的《建設工程施工合同》為“主合同”，因備案需要簽訂的《建設工程施工合同》，合同總價132237380.10元為“備案合同”，雙方確認備案合同僅為甲乙方工程報建備案手續使用，雙方實際執行之合同為“主合同”，雙方所有權利義務及備案合同與主合同不一致的地方均以主合同為準。
2017年11月2日，金城公司取得中標通知書。該中標通知書中載明“大洋公司辦公樓、綜合樓、體驗館一、二、生產車間一至十一、門衛一、二工程的直接發包工作已結束，根據工程招標投標的有關法律、法規、規章和本工程招標文件的規定，確定你單位為中標人”合同價為132237400元。該份合同簽訂後於2017年11月28日向句容市建設工程管理處備案。
（2019）蘇11民終3138號
爭議焦點：
本案應當適用哪份《建設工程施工合同》作為解決爭議的合同依據？
2017年6月16日，雙方簽訂《建設工程施工合同》和《補充協議書》；2017年11月2日，大洋公司發出中標通知書，並據此簽訂合同並進行備案。
根據建設工程司法解釋一，與備案中標合同實質性內容不一致的，應以備案的中標合同作為結算依據；根據建設工程司法解釋二規定，當事人請求以中標合同作為結算依據的，人民法院應予支持。
《建設工程司法解釋（一）》第21條規定：“當事人就同一建設工程另行訂立的建設工程施工合同與經過備案的中標合同實質性內容不一致的，應當以備案的中標合同作為結算工程價款的根據。”
《建設工程司法解釋（二）》第9條規定:"發包人將依法不屬於必須招標的建設工程進行招標後,與承包人另行訂立的建設工程施工合同背離中標合同的實質性內容,當事人請求以中標合同作為結算建設工程價款依據的,人民法院應予支持,但發包人與承包人因客觀情況發生了在招投標時難以預見的變化而另行訂立建設工程施工合同的除外。"
本案中標合同或備案合同都與《建設工程施工合同》和《補充協議書》不一致，是不是需要按中標合同或者備案合同進行結算呢？
答案是否定的。
法院觀點：2017年6月15日雙方簽訂的《建設工程施工合同》系雙方實際履行的合同，本院認定以該份合同作為解決本案爭議的合同依據。2017年6月15日雙方簽訂的《補充協議》中確認備案合同僅為甲乙方工程報建備案手續使用，雙方實際執行6月15日簽訂的《建設工程施工合同》，金誠公司放棄基於備案合同的所有權利，在任何情況下不得以備案合同的內容向大洋公司主張權利，該約定是雙方真實意思表示。另備案的《建設工程施工合同》並非經過招投標程序確定的中標合同。金誠公司未提供證據證明案涉工程存在招標文件、開標、評標等基本的招投標流程，且金誠公司提供的《中標通知書》中明確載明案涉工程系大洋公司直接發包而並非經過招投標。案涉工程並非強制招投標的項目範圍，僅根據當地行政主管部門的要求進行了備案。故本院對金誠公司提出的2017年6月15日雙方簽訂的合同與中標備案合同的實質性內容不一致，而應當參照適用備案合同的抗辯不予採納。
問題：如果有證據證明存在整個招標流程，還能否以中標合同進行結算？
個人觀點：即便有證據存在招標流程，仍然不能按照中標合同結算。
1、雙方在簽訂了《建設工程施工合同》五個月後，發出中標通知書，確定中標人，再依據所謂“中標通知書”進行合同備案。屬於招標人與投標人串通投標，損害他人合法權益的情形，根據招投標法的規定，屬於中標無效的情形。
《招標投標法》
第三十二條：“投標人不得相互串通投標報價，不得排擠其他投標人的公平競爭，損害招標人或者其他投標人的合法權益。”
第四十三條:"在確定中標人前,招標人不得與投標人就投標價格、投標方案等實質性內容進行談判。"
第五十三條：“投標人相互串通投標或者與招標人串通投標的，投標人以向招標人或者評標委員會成員行賄的手段謀取中標的，中標無效”
2、本案中，招投標的合同非雙方真實意思表示的。“雙方確認備案合同僅為甲乙方工程報建備案手續使用，雙方實際執行之合同為“主合同”，雙方所有權利義務及備案合同與主合同不一致的地方均以主合同為準。”所以以虛假意思表示實施的民事法律行為無效。
《民法總則》
第一百四十六條：“行為人與相對人以虛假的意思表示實施的民事法律行為無效。以虛假的意思表示隱藏的民事法律行為的效力，依照有關法律規定處理。”
3、無論司法解釋一“以備案的中標合同作為結算工程價款的根據”還是司法解釋二“當事人請求以中標合同作為結算建設工程價款依據的,人民法院應予支持”，其出發點均是為了維護招標制度的嚴肅性，規範招投標市場，涉及市場競爭秩序的維護及對不特定投標人利益的保護。顯然不是保護這種架空招投標制度，違反招投標法強制性規定的行為。
結論
即便本案存在所謂的“招標程序”，但由於該“招標”在雙方已經簽訂合同之後，即違反了招投標法的強制性規定，又是雙方虛假的意思表示，該行為無效。雙方事先簽訂的協議並不違反法律規定的強制性規定,該協議有效,仍然應當根據雙方當事人實際履行的協議即事先簽訂的協議作為結算工程價款的依據。
