閱讀提示：
1.2019年法考大綱變化中，最重要的考點集中在《建設工程合同解釋二》中。
2.關於《民法總則》生效後時效適用的規定，雖然可考性不強，但也應引起注意。
3.大綱雖然列舉考點中沒有提到新修訂的《土地承包法》變化之內容，但是，官方教材中，闡述承包經營權時，提到了新法中新創立的經營權，故也提醒各位注意。
4.對於所有新增內容，均編制了對應練習題，大家熟悉內容後，可通過題目進行強化記憶。
一、《建設工程合同解釋二》中的重要考點
例題1：關於建設工程合同效力問題，下列說法正確的是：[1]
A.甲通過招投標程序，獲得乙大學一棟教學樓的承包權，甲乙簽訂中標合同後，乙大學為降低成本，要求甲以比中標合同價低15%的價格進行實際施工，甲同意。後甲乙有簽訂了一份合同。若甲乙發生糾紛，應以中標的合同作為結算工程款的依據，後來簽訂的合同，無效。
B.發包人未取得工程規劃許可的，施工合同無效，但起訴前可以獲得，依然有效。
C.發包人能夠辦理規劃許可證而未辦理，此時，發包人不得以未辦理許可證為由主張施工合同無效。
D.沒有資質但借用他人資質承包工程的，合同無效，出現工程質量問題的，資質的出借人和借用人承擔連帶責任。
【解析】
《建設工程合同解釋二》第1條第1款規定：“招標人和中標人另行簽訂的建設工程施工合同約定的工程範圍、建設工期、工程質量、工程價款等實質性內容，與中標合同不一致，一方當事人請求按照中標合同確定權利義務的，人民法院應予支持。”據此，另行簽訂的合同與實際中標合同不一致的，以實際中標合同為準。第2款規定：“招標人和中標人在中標合同之外就明顯高於市場價格購買承建房產、無償建設住房配套設施、讓利、向建設單位捐贈財物等另行簽訂合同，變相降低工程價款，一方當事人以該合同背離中標合同實質性內容為由請求確認無效的，人民法院應予支持。”據此，中標後，另行訂立合同，變相降低價款的，合同無效，若明確降低價款，合同當然也是無效，故A正確。《建設工程合同解釋二》第2條規定：“當事人以發包人未取得建設工程規劃許可證等規劃審批手續為由，請求確認建設工程施工合同無效的，人民法院應予支持，但發包人在起訴前取得建設工程規劃許可證等規劃審批手續的除外。發包人能夠辦理審批手續而未辦理，並以未辦理審批手續為由請求確認建設工程施工合同無效的，人民法院不予支持。”據此，BC正確。《合同法》第272條第3款規定：“禁止承包人將工程分包給不具備相應資質條件的單位。禁止分包單位將其承包的工程再分包。建設工程主體結構的施工必須由承包人自行完成。”據此，《建設工程合同解釋》第1條規定：“建設工程施工合同具有下列情形之一的，應當根據合同法第五十二條第（五）項的規定，認定無效：（一）承包人未取得建築施工企業資質或者超越資質等級的；（二）沒有資質的實際施工人借用有資質的建築施工企業名義的；（三）建設工程必須進行招標而未招標或者中標無效的。”據此，若將工程承包給不具有相應資質的單位，合同無效。同時，《建設工程合同解釋二》第4條規定：“缺乏資質的單位或者個人借用有資質的建築施工企業名義簽訂建設工程施工合同，發包人請求出借方與借用方對建設工程質量不合格等因出借資質造成的損失承擔連帶賠償責任的，人民法院應予支持。”據此，D正確。
例題2：關於建設工程合同中，承包人的權利，下列說法正確的是：[2]
A.同一建設工程訂立的數份建設工程合同均無效，若建設工程質量合格，承包人可以請求按照實際履行的合同結算工程款，若實際履行的合同難以確定，可以請求以最後訂立的合同作為結算價款的根據。
B.甲公司將一棟五層的樓房租給乙公司用來經營酒店，乙與丙簽訂了工程承包合同，由丙對於樓房按照四星級酒店標準進行裝修。後丙如約完成了裝修裝潢工作，但是乙沒有支付工程款，此時，丙可以將裝修裝飾的酒店拍賣或折價，以獲得的價款優先受償。
C.即使工程尚未竣工，對於部分工程進行承包的承包人，對於自己完成的部分也可以主張折價或者拍賣的價款優先受償
D.工程竣工後，若發包人逾期支付工程款的，承包人可以主張將工程拍賣或變價，以獲得的價款對於已經支付的材料款、工人報酬、逾期利息、違約金、損害賠償金等主張優先受償，主張首先受償的權利期間是，自應付工程款之日起6個月。
【解析】
《建設工程合同解釋二》第11條規定：“當事人就同一建設工程訂立的數份建設工程施工合同均無效，但建設工程質量合格，一方當事人請求參照實際履行的合同結算建設工程價款的，人民法院應予支持。實際履行的合同難以確定，當事人請求參照最後簽訂的合同結算建設工程價款的，人民法院應予支持。”據此，A正確。《建設工程合同解釋二》第18條規定：“裝飾裝修工程的承包人，請求裝飾裝修工程價款就該裝飾裝修工程折價或者拍賣的價款優先受償的，人民法院應予支持，但裝飾裝修工程的發包人不是該建築物的所有權人的除外。”據此，裝修裝飾工程的承包人只能就發包人是建築物所有權人的情形，方可以裝飾裝修工程拍賣的價款來優先受償，題中，發包人為承租人，此時，承包人不能就工程拍賣或折價的價款優先受償，故B錯誤。《建設工程合同解釋二》第20條規定：“未竣工的建設工程質量合格，承包人請求其承建工程的價款就其承建工程部分折價或者拍賣的價款優先受償的，人民法院應予支持。”據此，C正確。《建設工程合同解釋二》第21條規定：“承包人建設工程價款優先受償的範圍依照國務院有關行政主管部門關於建設工程價款範圍的規定確定。承包人就逾期支付建設工程價款的利息、違約金、損害賠償金等主張優先受償的，人民法院不予支持。”《最高人民法院關於建設工程價款優先受償權問題的批覆》中規定：“建築工程價款包括承包人為建設工程應當支付的工作人員報酬、材料款等實際支出的費用，不包括承包人因發包人違約所造成的損失。”第22條規定：“承包人行使建設工程價款優先受償權的期限為六個月，自發包人應當給付建設工程價款之日起算。”據此，D錯誤。
例題3：關於建設工程合同中有關主體的保護，下列說法正確的是：[3]
A.建設工程承包人的工程款優先權具有法定性，若承包人與發包人約定放棄或限制優先權的，不得損害建築工人的利益，否則，無效。
B.若工程質量不合格，發包人可以轉包人、分包人和實際施工人為共同被告起訴。
C.實際施工人若完成工程後，不能得到工程款，則可以發包人為被告主張權利，此時，法院可以追加轉包人或違法分包人為第三人，發包人僅在欠付工程款的範圍內對實際施工人負責。
D.實際施工人完成工程後，若轉包人或分包人沒有向其支付工程款，且轉包人或分包人怠於向發包人主張到期債權的，實際施工人可直接起訴發包人。
【解析】
根據《建設工程合同解釋二》第23條規定：“發包人與承包人約定放棄或者限制建設工程價款優先受償權，損害建築工人利益，發包人根據該約定主張承包人不享有建設工程價款優先受償權的，人民法院不予支持。”據此，A正確。《建設工程合同解釋》第25條規定：“因建設工程質量發生爭議的，發包人可以以總承包人、分包人和實際施工人為共同被告提起訴訟。”據此，B正確。《建設工程合同解釋二》第24條規定：“實際施工人以發包人為被告主張權利的，人民法院應當追加轉包人或者違法分包人為本案第三人，在查明發包人欠付轉包人或者違法分包人建設工程價款的數額後，判決發包人在欠付建設工程價款範圍內對實際施工人承擔責任。”據此，為查明事實，實際施工人起訴發包人的，應當追加轉包人或違法分包人為第三人，不是可以追加，故C錯誤。《建設工程合同解釋二》第25條規定：“實際施工人根據合同法第七十三條規定，以轉包人或者違法分包人怠於向發包人行使到期債權，對其造成損害為由，提起代位權訴訟的，人民法院應予支持。”據此，當轉包人或違法分包人怠於向發包人主張到期債權的，實際施工人可以向發包人提起代為訴訟，直接起訴發包人，故D正確。
二、新《土地承包法》中需要注意的考點——經營權流轉
1.承包方可以自主決定依法採取出租（轉包）、入股或者其他方式向他人流轉土地經營權，並向發包方備案
2.土地經營權人有權在合同約定的期限內佔有農村土地，自主開展農業生產經營並取得收益。
3.經營權流轉，不得超過剩餘期限且集體組織成員同等條件下有優先權
4.流轉合同形式要求
（1）土地經營權流轉，當事人雙方應當簽訂書面流轉合同。不超過一年的，可以不簽訂書面合同。
（2）土地經營權流轉期限為五年以上的，當事人可以向登記機構申請土地經營權登記，未經登記，不得對抗善意第三人
5.經承包方書面同意，並向本集體經濟組織備案，受讓方可以再流轉土地經營權
6.經營權設定擔保
（1）承包方可以用承包地的土地經營權向金融機構融資擔保，並向發包方備案。受讓方通過流轉取得的土地經營權，經承包方書面同意並向發包方備案，可以向金融機構融資擔保。
（2）擔保物權自融資擔保合同生效時設立，未經登記，不得對抗善意第三人
例題1：下列關於土地經營權流轉問題說法正確的是：[4]
A.承包人可自主決定將經營權進行流轉，不需要經過發包方同意
B.承包人可以將經營權轉讓給集體成員以外的人，但集體組織成員同等條件下有優先受讓權
C.土地經營權流轉，均應當簽訂書面合同，且不登記不能對抗善意第三人
D.經營權的受讓方，可以再次轉讓經營權，但是要經過發包人書面同意
【解析】
根據《土地承包法》第36條規定：“承包方可以自主決定依法採取出租（轉包）、入股或者其他方式向他人流轉土地經營權，並向發包方備案。”據此，A正確。根據《土地承包法》第38條規定：“土地經營權流轉應當遵循以下原則：（一）依法、自願、有償，任何組織和個人不得強迫或者阻礙土地經營權流轉；（二）不得改變土地所有權的性質和土地的農業用途，不得破壞農業綜合生產能力和農業生態環境；（三）流轉期限不得超過承包期的剩餘期限；（四）受讓方須有農業經營能力或者資質；（五）在同等條件下，本集體經濟組織成員享有優先權。”據此，承包人可以向集體成員以外的人轉讓經營權，但是，同等條件下，集體組織成員有優先受讓權，故B正確。《土地承包法》第40條第1款規定：“土地經營權流轉，當事人雙方應當簽訂書面流轉合同。”第3款規定：“承包方將土地交由他人代耕不超過一年的，可以不簽訂書面合同。”據此，經營權流轉，並非均需要簽訂書面合同。關於登記對抗，《土地承包法》第41條規定：“土地經營權流轉期限為五年以上的，當事人可以向登記機構申請土地經營權登記。未經登記，不得對抗善意第三人。”據此，流轉5年的以上的，才考慮是否登記的問題，不登記不得對抗善意第三人。據此，C錯誤。《土地承包法》第46條規定：“經承包方書面同意，並向本集體經濟組織備案，受讓方可以再流轉土地經營權。”據此，受讓方再次轉讓經營權的，不需要經過發包方同意，而是應經過承包人書面同意即可，只需向發包方備案，故D錯誤。
例題2：甲從趙樓村承包了耕地20畝，兩年後，由於外出打工，將土地經營權轉讓給了鄰村的乙。若甲乙想要用土地承包經營權為融資借款提供擔保，下列說法正確的是：[5]
A.甲不能用土地承包經營權設定抵押
B.乙可以用經營權為其債權人設定擔保物權，但需要經過甲的書面同意並向村集體備案
C.甲可以用土地經營權為其債權人設定擔保，但要經過發包人村集體的同意
D.無論甲還是乙，當用土地經營權為其債權人設定物權時，應當辦理登記，不辦理登記，擔保物權不能設立，但不影響擔保合同的效力
【解析】
根據《物權法》第180條和第184條的規定，作為集體土地使用權的土地承包經營權，除招標、拍賣、公開協商等方式取得的荒地等土地承包經營權之外，一般耕地的承包經營權不得抵押。本題中，甲承包的是一般耕地，故土地承包經營權不得抵押，A正確。《土地承包法》第47條第1款規定：“承包方可以用承包地的土地經營權向金融機構融資擔保，並向發包方備案。受讓方通過流轉取得的土地經營權，經承包方書面同意並向發包方備案，可以向金融機構融資擔保。”據此，承包人用經營權設定擔保物權，不需要經過發包人的同意，但是應當向發包方備案。經營權的受讓人若要用經營權設定擔保物權，需要經過承包人的書面同意並向發包方備案，故B正確，C錯誤。《土地承包法》第47條第2款與第3款規定：“擔保物權自融資擔保合同生效時設立。當事人可以向登記機構申請登記；未經登記，不得對抗善意第三人。實現擔保物權時，擔保物權人有權就土地經營權優先受償。”據此，土地經營權設定擔保物權，並非強制登記生效，而是登記對抗，擔保物權自擔保合同成立時生效，故D錯誤。
三、《民法總則》生效後時效適用的規定
（一）主要內容
第一條民法總則施行後訴訟時效期間開始計算的，應當適用民法總則第一百八十八條關於三年訴訟時效期間的規定。當事人主張適用民法通則關於二年或者一年訴訟時效期間規定的，人民法院不予支持。
第二條民法總則施行之日，訴訟時效期間尚未滿民法通則規定的二年或者一年，當事人主張適用民法總則關於三年訴訟時效期間規定的，人民法院應予支持。
第三條民法總則施行前，民法通則規定的二年或者一年訴訟時效期間已經屆滿，當事人主張適用民法總則關於三年訴訟時效期間規定的，人民法院不予支持。
第四條民法總則施行之日，中止時效的原因尚未消除的，應當適用民法總則關於訴訟時效中止的規定。
第五條本解釋自2018年7月23日起施行。
（二）應用舉例
例題：關於訴訟時效的適用，下列說法正確的是：[6]
A. 2014年10月2日，甲向乙借款1萬元，約定借款期限3年，到期時間為2017年10月2日，債權人乙請求甲還款的時效至2020年10月2日屆滿。
B.2016年9月28日，甲將乙打傷，乙起訴甲獲得賠償請求權的時效至2017年9月28日屆滿，乙不得主張使用《民法總則》關於3年的時效規定。
C. 甲乙合同之債清償期為2015年10月2日，則債權人可主張適用3年的時效。
D. 甲欠乙10萬元，2015年10月5日到期，2017年9月20日，乙遭遇車禍成了植物人，直到2017年10月20日才確定監護人，當監護人確定後，時效順延1個月屆滿。
【解析】
《關於適用民法總則時效規定的解釋》第1條規定：“民法總則施行後訴訟時效期間開始計算的，應當適用民法總則第一百八十八條關於三年訴訟時效期間的規定。當事人主張適用民法通則關於二年或者一年訴訟時效期間規定的，人民法院不予支持。”A項屬於定有清償期的合同之債，時效從清償期屆滿之日即2017年10月2日開始計算，發生在《民法總則》生效之後，故適用《民法總則》關於時效3年的規定，時效屆滿日期為2020年10月2日。因此，A正確。《民法通則》規定，人身受到傷害的，訴訟時效為1年，B項中屬於人身受到傷害的情形，在2017年《民法總則》生效之前，1年的時效已經屆滿。《關於適用民法總則時效規定的解釋》第3條規定：“民法總則施行前，民法通則規定的二年或者一年訴訟時效期間已經屆滿，當事人主張適用民法總則關於三年訴訟時效期間規定的，人民法院不予支持。”故不得主張適用3年時效的規定，B正確。《關於適用民法總則時效規定的解釋》第2條規定：“民法總則施行之日，訴訟時效期間尚未滿民法通則規定的二年或者一年，當事人主張適用民法總則關於三年訴訟時效期間規定的，人民法院應予支持。”據此，只要《民法總則》2017年10月1日生效時，原來《民法通則》規定的時效尚未屆滿的，均可主張適用3年的時效，C項中，合同之債清償期為2015年10月2日，故按照《民法通則》兩年的時效計算，時效屆滿之間為2017年10月2日，在《民法總則》生效之後，故債權人可主張適用3年的時效，C正確。關於時效中止後的繼續計算，《民法總則》第194條第2款規定：“自中止時效的原因消除之日起滿六個月，訴訟時效期間屆滿。”據此，中止的事由消失後，均是再加上6個月後屆滿。《關於適用民法總則時效規定的解釋》第4條規定：“民法總則施行之日，中止時效的原因尚未消除的，應當適用民法總則關於訴訟時效中止的規定。”D項中，債權人成為植物人導致時效中止，直到2017年10月20日中止事由才消失，故應適用《民法總則》關於時效中止的規定，在中止事由消失後，應是再加上6個月後屆滿，不是順延1個月，故D錯誤。
[1]【答案】ABCD
[2]【答案】AC
[3]【答案】ABD
[4]【答案】AB
[5]【答案】AB
[6]【答案】ABC
來源：自通法道
