陳興良新作:論黑社會性質組織的組織特徵
北京大學 陳興良
摘 要 組織特徵是黑社會性質組織犯罪認定的關鍵之所在。組織、領導、參加黑社會性質組織罪的立法是預備行為的正犯化。對於黑社會性質組織罪來說，更為重要的是組織而不是該組織所實施的犯罪。黑社會性質組織的組織特徵應當從組織成員、組織層級、組織結構和組織紀律這四個方面加以把握。其中，組織成員和組織層級是黑社會性質組織的人員構成要素；而組織結構和組織紀律則是黑社會性質組織的制度構成要素。黑社會性質組織的組織特徵與惡勢力集團的組織特徵相比，可以從組織成員數量、組織成員聯繫緊密程度和組織結構鬆散程度三個方面進行區分。
關鍵詞 黑社會性質組織 組織特徵 惡勢力集團
黑社會性質組織的組織特徵對於黑社會性質組織犯罪的認定來說，具有首要意義。如果不具備組織特徵，根本就不可能構成黑社會性質組織犯罪。因此，組織特徵是黑社會性質組織犯罪認定的關鍵之所在。本文擬以刑法和司法解釋關於黑社會組織犯罪的規定為根據，對黑社會性質組織的組織特徵進行研究。
一、黑社會性質組織的組織特徵的概念
黑社會性質組織犯罪又稱為有組織犯罪，因而組織性是它和其他犯罪的主要區分之一。當然，我國司法解釋和規範性文件將惡勢力犯罪規定為一般共同犯罪和集團犯罪。而犯罪集團也具有一定的組織性，只不過犯罪集團和黑社會性質組織之間在組織程度上存在明顯區別。
關於黑社會性質組織犯罪的組織特徵，1997年《刑法》第294條只是在有組織地進行違法犯罪活動這一罪狀的描述中涉及組織這個概念。2000年12月10日最高人民法院頒佈的《關於審理黑社會性質組織犯罪的案件具體應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《2000年解釋》），正式從組織成員、組織結構、組織層級和組織紀律四個方面對黑社會性質組織的組織特徵做了完整規定，並將組織特徵確定為黑社會性質組織的首要特徵。
那麼，有組織地進行違法犯罪活動的組織和黑社會性質組織之間到底是什麼關係呢？換言之，有組織地進行違法犯罪活動的組織能否等同於黑社會性質組織的組織特徵？這是一個值得思考的問題。
《刑法修正案（八）》修訂後的《刑法》第294條第5款，對黑社會性質組織的四個特徵進行了描述，其中三個特徵涉及組織這個概念。
在組織特徵中規定“形成較穩定的犯罪組織”，這是在犯罪組織的意義上界定黑社會性質組織的組織概念。在經濟特徵中規定“有組織地通過違法犯罪活動或者其他手段獲取經濟利益”，這是在通過非法手段獲取經濟利益的意義上涉及組織的概念。在行為特徵中規定“有組織地多次進行違法犯罪活動”，這裡從事違法犯罪活動的意義上涉及組織的概念。顯然，上述《刑法》第294條第5款關於黑社會性質組織四個特徵的規定中，組織特徵中的“組織”和經濟特徵與行為特徵中的“組織”，並不是同一個概念。組織特徵中的“組織”是指黑社會性質組織的組織特徵，而經濟特徵與行為特徵中的“組織”是犯罪特徵，即有組織地通過非法手段獲取經濟利益或者有組織地實施違法犯罪活動。就這兩種組織概念的邏輯關係而言：首先形成黑社會性質組織，然後才有可能有組織地通過非法手段獲取經濟利益或者有組織地實施違法犯罪活動。因此，筆者認為，黑社會性質組織的“組織”和有組織地通過非法手段獲取經濟利益或者有組織地實施違法犯罪活動的“組織”是兩個不同的組織概念：前者是指黑社會性質組織本身的結構形態，因而其組織性主要是指對人員的組織；後者是指黑社會性質組織實施違法犯罪活動的所具有的結果形態，因而其組織性主要是指對行為的組織。
筆者曾經提出過一個值得思考的問題：黑社會性質的組織到底是組織的犯罪還是犯罪的組織？這個問題涉及黑社會性質組織罪的性質確立。根據我國刑法的規定，黑社會性質組織罪是一種組織罪。我國刑法中的組織罪，除了《刑法》第294條規定的組織、領導、參加黑社會性質組織罪以外，還有《刑法》第120條規定的組織、領導、參加恐怖組織罪。組織罪的特徵是將組織、領導、參加某種特定組織規定為犯罪。例如，黑社會性質組織罪是將組織、領導、參加黑社會性質組織的行為規定為犯罪，而恐怖組織罪是將組織、領導、參加恐怖組織的行為規定為犯罪。如果組織、領導、參加黑社會性質組織或者組織、領導、參加恐怖組織以後，又實施了刑法所規定的其他犯罪行為，則應當實行數罪併罰。在刑法理論上，組織罪的立法其實就是預備行為的正犯化。也就是說，如果在刑法中不設立組織罪，則這種組織、領導、參加黑社會性質組織或者組織、領導、參加恐怖組織的行為就是其所實施犯罪的預備行為。預備行為在我國刑法中可以獨立處罰，在預備以後又實施了犯罪實行行為的，只對實行行為進行處罰，預備行為則被吸收而不再處罰。
立法機關設立黑社會性質組織罪的初衷在於：“對於黑社會性質的犯罪，必須堅決打擊，一定要消滅在萌芽狀態，防止蔓延。只要組織、參加黑社會性質的犯罪組織有違法活動的，不管是否有其他具體犯罪行為都要判刑。”在這種“打早打小”的刑事政策思想的指導下，專門設立黑社會性質組織罪。然而，黑社會性質組織是在違法犯罪過程中形成的，如果沒有黑社會性質組織實施的欺壓、殘害群眾的嚴重犯罪行為，根本不可能認定為黑社會性質組織罪。從這個意義上來說，目前我國刑法中的黑社會性質組織罪具有某種標籤功能，即通過黑社會性質組織罪的認定，為掃黑除惡奠定基礎。一旦認定為黑社會性質組織，對於其所實施的其他犯罪將處以重刑，在財產處置、監所關押、刑罰變更等刑事措施方面掌握更為嚴格。因此，對於黑社會性質組織罪來說，更為重要的是組織而不是該組織所實施的犯罪。黑社會性質組織所犯的並不是特定之罪而是通常之罪；因此，黑社會性質組織罪不能根據所犯之罪認定，而應當根據其本身的組織性質加以認定。
在鄧偉波組織、領導、參加黑社會性質組織案中，對於如何認定和把握黑社會性質組織的組織特徵，裁判理由提出應當從三個方面進行理解和把握：第一是審查犯罪組織的目的性。黑社會性質組織的目的在於維護其組織的利益，是為了組織的安全、穩定和發展，最終實現其對一定區域或者行業的非法控制。第二是審查核心成員的穩定性。認真鑑別組織的核心與框架是否具有嚴密性和穩定性。第三是審查犯罪組織的組織性、紀律性。黑社會性質組織經歷了從普通的犯罪集團逐步發展壯大的過程，其間必定有一定的組織紀律、活動規約來確保組織自身的生存和發展。在以上三個方面中，核心成員的穩定性和組織紀律的嚴密性當然是黑社會性質組織的組織特徵，黑社會性質犯罪組織的目的性則並非是組織特徵而是行為特徵的應有之義。在此需要追問：何為黑社會性質組織的目的？黑社會性質組織的成立，其目的是實施犯罪，實現對一定區域和行業的非法控制。這當然是正確的，因為黑社會性質組織實施的都是故意犯罪，這種故意犯罪本身就具有目的性。然而，目的性並不是黑社會性質組織的組織特徵的內容，它是以黑社會性質組織為前提的，而不可能成為黑社會性質組織的構成要素。
值得注意的是，2009年12月9日最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《辦理黑社會性質組織犯罪案件座談會紀要》（以下簡稱《2009年紀要》）對黑社會性質組織的組織特徵做了以下描述：“黑社會性質組織不僅有明確的組織者、領導者，骨幹成員基本穩定，而且組織結構較為穩定，並有比較明確的層級和職責分工。”根據《2009年紀要》的上述規定，結合黑社會性質組織犯罪認定的司法實踐經驗，筆者認為，對於黑社會性質組織的組織特徵應當從組織成員、組織層級、組織結構和組織紀律這四個方面加以把握。其中，組織成員和組織層級是黑社會性質組織的人員構成要素；而組織結構和組織紀律則是黑社會性質組織的制度構成要素。對於認定黑社會性質組織的組織特徵來說，必須同時具備這四個要素。
二、黑社會性質組織的組織特徵的要素
（一）組織成員
黑社會性質組織是由一定的人員構成的，因此，一定數量的人員是構成黑社會性質組織的必要前提。我國刑法規定共同犯罪由二人以上構成，而犯罪集團由三人以上構成。根據我國刑法關於犯罪集團的法定概念，犯罪集團本身就是一種犯罪組織。因此，黑社會性質組織似乎也是可以由三人以上構成。《刑法》第294條對黑社會性質組織罪的人數沒有明文規定，《2000年解釋》也只是規定了人數較多，但具體數量並沒有規定。只是在對《2000年解釋》的解說中論及：“關於人數較多的標準，從司法實踐看，一般掌握在10人左右為宜。”及至2015年10月13日《全國部分法院審理黑社會性質組織犯罪案件工作座談會紀要》（以下簡稱《2015年紀要》）明確規定：“黑社會性質組織應當具有一定規模，人數較多，組織成員一般在10人以上。”《2015年紀要》分別對黑社會性質組織的成員的認定做了以下兩種情形的規定：
第一種情形：《2015年紀要》規定，下列人員應當計入黑社會性質組織的成員：第一，已有充分證據證明但尚未歸案的組織成員。這類人員是指黑社會性質組織的在逃人員。在逃人員雖然在案件審理的時候，因為未歸案而無法認定其犯罪行為，但現有的證據已經充分證明其屬於黑社會性質組織的成員。因為這些證據未經法庭質證和審查，因此對此類黑社會性質組織成員的認定應當採取較為謹慎的做法。而且，能夠在尚未歸案的情況下而被認定為黑社會性質組織成員的，一般都是首要分子或者骨幹分子，而不是一般成員。第二，雖有參加黑社會性質組織的行為但因尚未達到刑事責任年齡或因其他法定情形而未被起訴。我國《刑法》第17條明確規定，對於尚未達到刑事責任年齡的人犯罪的，不能追究刑事責任，這是刑法規定的不追究刑事責任的法定情形。當然，在黑社會性質組織犯罪中，尚未達到法定刑事責任年齡的成員是較為少見的。如果出現這種情形，就應當計入黑社會性質組織的人數。此外，這裡所說的因其他法定情形而未被起訴的情形，主要是指我國《刑事訴訟法》第15條的規定。根據這一規定：“有下列情形之一的．不追究刑事責任，已經追究的，應當撤銷案件，或者不起訴，或者終止審理，或者宣告無罪：（1）情節顯著輕微、危害不大，不認為是犯罪的；（2）犯罪已過追訴時效期限的；（3）經特赦令免除刑罰的；（4）依照刑法告訴才處理的犯罪，沒有告訴或者撤回告訴的；（5）犯罪嫌疑人、被告人死亡的；（6）其他法律規定免予追究刑事責任的。”由此可見，根據司法解釋的規定，對於黑社會性質組織的成員最低10人的計算標準還是較為寬泛的。第三，根據具體情節不作為犯罪處理的組織成員。如果說，上述第二規定的是不追究刑事責任的法定情形，那麼，這裡規定的就是不追究刑事責任的酌定情形。即，根據具體情節不作為犯罪處理。
第二種情形：不屬於黑社會性質組織成員的成員。筆者認為，黑社會性質組織成員，以參加黑社會性質組織的行為作為判斷標準，只有實際參加了黑社會性質組織的行為，才能認定為黑社會性質組織的成員。如果沒有實際參加黑社會性質組織的行為，儘管與黑社會性質組織之間具有一定的關係，也不能視為黑社會性質組織的成員。對此，《2015年紀要》明文指出：以下人員不屬於黑社會性質組織的成員：第一，主觀上沒有加入黑社會性質組織的意願，受僱到黑社會性質組織開辦的公司、企業、社團工作，未參與或者僅參與少量黑社會性質組織的違法犯罪活動的人員。這種情形是指以合法的公司、企業或者其他單位為依託的黑社會性質組織中，因為這些單位中人員較多，規模較大，不能認為只要是這些單位人員都一概認定為黑社會性質組織成員。而只有實際參與黑社會性質組織犯罪活動的成員才能認定為黑社會性質組織的成員。這些人員即使構成犯罪，也要考察這種犯罪是否屬於黑社會性質組織犯罪活動的一部分。因此，在某些以依法登記或者註冊成立的公司、企業或者其他經濟組織的形式構成的黑社會性質組織罪，這些經濟組織的任職人員，雖然在客觀上為黑社會性質組織的犯罪活動提供了便利，但並沒有參加黑社會性質組織而只是正常履行職務，則不能認定為黑社會性質組織的成員。即使履行職務的行為構成犯罪，也應當單獨對其所實施的犯罪承擔刑事責任。
在劉漢、劉維黑社會性質組織案中，漢龍公司財務人員劉某、賴某某因履行職務而實施了騙取貸款、票據承兌、金融憑證犯罪，但並未被認定為是黑社會性質組織的成員。第二，因臨時被糾集、僱傭或受矇蔽為黑社會性質組織實施違法犯罪活動或者提供幫助、支持、服務的人員。黑社會性質組織的成員可以分為核心成員、骨幹分子，以及一般參與者。除此以外，還有些屬於外圍的人員。這些外圍人員與黑社會性質組織並沒有緊密聯繫，但也偶然臨時被糾集、僱傭或者受矇蔽而參與到黑社會性質組織犯罪之中，通常參與程度較低，只是一般性的參加違法犯罪活動，或者為黑社會性質組織犯罪提供幫助等輔助性的活動。對於這些人員，不能認定為黑社會性質組織成員。第三，為維護或擴大自身利益而臨時僱傭、收買、利用黑社會性質組織實施違法犯罪活動的人員。這類人員是指利用黑社會性質組織而實現其自身利益的人員，這些人員往往與黑社會性質組織存在某些聯繫，但並不屬於黑社會性質組織的成員，而是在需要的時候，臨時僱傭、收買、利用黑社會性質組織，利用黑社會性質組織的違法犯罪活動以維護或者實現自身的經濟利益。當然，如果是黑社會性質組織的幕後出資者或者涉及控制人，儘管並不介入黑社會性質組織的日常活動，也應當認定為黑社會性質組織的成員。
值得注意的是，上述人員不能認定為黑社會性質組織的成員，其中有些人員不構成犯罪，而有些人員則雖然不構成黑社會性質組織犯罪，但可能構成其他犯罪。對此，根據《2015年紀要》的規定，應當按照具體犯罪處理。
（二）組織層級
黑社會性質組織的人數較多，因而在組織成員之間存在一定的組織層級。我國《刑法》第294條規定，黑社會性質組織一般有三種類型的組織成員，亦即三個層級：第一個層級是組織者、領導者；第二個層級是積極參加者（包括骨幹分子）；第三個層級是其他參加者。刑法分別針對這三個層級的黑社會性質組織成員設置了三個檔次的法定刑，即：組織、領導黑社會性質組織的，處七年以上有期徒刑，並處沒收財產；積極參加的，處三年以上七年以下有期徒刑，可以並處罰金或者沒收財產；其他參加的，處三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剝奪政治權利，可以並處罰金。《2009年紀要》對上述三種黑社會性質組織的人員做了規定，為司法機關正確認定這三種黑社會性質組織成員提供了規範根據。
1.組織者、領導者
黑社會性質組織的組織者、領導者，是指黑社會性質組織的發起者、創建者，或者在黑社會性質組織的犯罪活動中處於實際領導地位，對整個組織及其運行、活動起著決策、指揮、協調、管理作用的犯罪分子，既包括通過一定形式產生的有明確職務、稱謂的組織者、領導者，也包括在黑社會性質組織中被公認的事實上的組織者、領導者。根據2018年1月16日最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部《關於辦理黑惡勢力犯罪案件若干問題的指導意見》（以下簡稱《2018年指導意見》），組織黑社會性質組織的行為是指發起、創建黑社會性質組織，或者對黑社會性質組織進行合併、分立、重組的行為。領導黑社會性質組織的行為，是指實際對整個組織的發展、運行、活動進行決策、指揮、協調、管理的行為。
在黑社會性質組織中，組織者是根據犯罪分子在黑社會性質組織創建中所起的作用確定的。因此，黑社會性質組織的組織者從黑社會性質組織形成之初就參與活動，對於黑社會性質組織的發起、創建和形成都起到了重要作用。而領導者則是根據犯罪分子在黑社會性質組織的犯罪活動中起到指揮、協調和管理作用確定的，領導者未必是黑社會性質組織的發起者或者創建者，而是在黑社會性質組織形成以後，在黑社會性質組織的犯罪活動中起到領導作用的犯罪分子。
黑社會性質組織的組織者、領導者，是黑社會性質組織犯罪的首要分子，也是刑法懲治的重點。在司法實踐中對於黑社會性質組織的組織者、領導者的認定，應當以犯罪分子在黑社會性質組織形成和發展過程中的實際作用為根據，而不是以某些職務或者稱呼為根據。尤其是在依託符合的公司、企業或者其他單位形成的黑社會性質組織中，基於單位的組織體系，某些人擔任一定的領導職務或者管理職務。但不能僅僅根據這些職務認定黑社會性質組織的組織者、領導者。
2.積極參加者
黑社會性質組織的積極參加者，是指接受黑社會性質組織的領導和管理，多次積極參與黑社會性質組織的違法犯罪活動，或者積極參與較嚴重的黑社會性質組織的犯罪活動且作用突出，以及其他在組織中起主要作用的犯罪分子，如具體主管黑社會性質組織的人事和財務管理等事項的犯罪分子。《2018年指導意見》明確規定：“知道或者應當知道是以實施違法犯罪為基本活動內容的組織，仍加入並接受其領導和管理的行為，應當認定為參加黑社會性質組織。沒有加入黑社會性質組織的意願，受僱到黑社會性質組織開辦的公司、企業、社團工作，未參與黑社會性質組織違法犯罪活動的，不應認定為參加黑社會性質組織。”黑社會性質組織的積極參加者一般都不是黑社會性質組織的創立者和發起者，而是在黑社會性質組織形成以後才加入的。因此，在認定積極參加者的時候，不能以客觀上參加黑社會性質組織的活動為根據，還要判斷主觀上是否知道或者應當知道黑社會性質組織。如果主觀上缺乏這種明知，而只是被糾集、利用參加黑社會性質組織的違法犯罪活動，則不能認定為黑社會性質組織的積極參加者。尤其是對於那些受僱在黑社會性質組織開辦的公司、企業或者其他單位工作，甚至擔任一定管理職務，只要沒有參加黑社會性質組織的違法犯罪活動，就不能認定為黑社會性質組織的積極參加者。
根據《2018年指導意見》的規定，參加黑社會性質組織並具有以下情形之一的，一般應當認定為積極參加黑社會性質組織：（1）多次積極參與黑社會性質組織的違法犯罪活動。這裡的多次，一般是指三次以上。多次參加黑社會性質組織的違法犯罪活動，表明該參加者已經深度介入黑社會性質組織，應當認定為積極參加者。（2）積極參與較嚴重的黑社會性質組織的犯罪活動且作用突出。對於黑社會性質組織的積極參加者不僅要從參加的次數上考察，還要看參加黑社會性質組織違法犯罪活動的嚴重程度以及所起的作用。如果雖然參加次數沒有達到三次，但參加的是嚴重的違法犯罪活動，並且在違法犯罪活動中起主要作用，屬於主犯的，也應當認定為黑社會性質組織的積極參加者。這裡的較嚴重的黑社會性質組織的犯罪活動，既包括故意殺人、故意傷害、綁架等嚴重暴力犯罪，也包括其他一些已經造成重大財產損失或者惡劣社會影響的犯罪。（3）其他在組織中起重要作用的情形，如具體主管黑社會性質組織的財務、人員管理等事項。這是一個兜底規定，並且是根據犯罪分子在黑社會性質組織中的作用確定是否屬於積極參加者。在司法實踐中，某些具體主管黑社會性質組織人、財、物等事項的組織成員雖然很少參與具體犯罪活動，甚至從不參與違法犯罪活動，但這些參加者由於直接掌控著犯罪組織的生命線，對於組織的維繫、運行、發展實際上起著非常重要的作用，理應認定為積極參加者。在以上三種積極參加者的類型中，前兩種都是根據參加黑社會性質組織的犯罪活動進行認定的，只有第三種才是根據在黑社會性質組織中從事管理人、財、物的活動進行認定的。總之，應當以犯罪分子在黑社會性質組織中的客觀表現，例如參加違法犯罪活動的次數、違法犯罪活動的嚴重程度以及所起的作用，作為認定黑社會性質組織的積極參加者的根據。
這裡存在一個問題，即所謂積極參加黑社會性質組織，參加的是黑社會性質組織的組織活動還是黑社會性質組織的犯罪活動？前者是指黑社會性質組織自身的組織活動，例如接受黑社會性質組織的管理，參與黑社會性質組織的聚集、預謀和策劃等。後者是指黑社會性質組織實施的故意殺人等犯罪。筆者認為，積極參加者的參加，首先是指前者，後者也要依據前者。因此，在認定黑社會性質組織的積極參加者時，接受黑社會性質組織的領導和管理是一個前提條件，只有參加黑社會性質組織以後，才談得上參加黑社會性質組織的犯罪活動。在這個意義上說，積極參加者的“參加”並不是指參加黑社會性質組織的違法犯罪活動，並且起主要作用，而是指積極參加黑社會性質組織本身的組織活動和管理活動，因而一般都是黑社會性質組織的骨幹成員。積極參加者屬於黑社會性質組織中較為穩定的組織成員，在較長期間內參加黑社會性質組織的組織活動或者管理活動。同時，多次參加黑社會性質組織的犯罪活動，是犯罪活動中的主犯。如果只是偶然參加黑社會性質組織的組織活動或者犯罪活動，則不能認定為黑社會性質組織的積極參加者。
在界定接受黑社會性質組織的領導和管理的時候，存在把它理解為屬於主觀意志要素的觀點。這一觀點認為接受黑社會性質組織的領導和管理是積極參加者的主觀意志要素，筆者認為並不妥當。在筆者看來，接受黑社會性質組織的領導和管理並不是積極參加者的主觀意志要素，而恰恰是客觀行為要素，而且是參加黑社會性質組織的最為本質的行為要素。該要素表明行為人在客觀上加入黑社會性質組織，接受領導和管理使其成為該組織的一分子，並承擔相應的義務。
那麼，參加黑社會性質組織罪的成立，是否還應當具備主觀要素以及應當具備何種主觀要素呢？參加黑社會性質組織罪是否以行為人明確知道該組織具有黑社會性質為要件？對於這個問題，我國刑法理論界和司法實務界主要存在兩種觀點：第一種觀點認為，構成本罪的行為人必須明確知道組織的黑社會性質，這是主客觀相一致原則和罪刑法定原則的當然要求；第二種觀點則認為，不要求行為人明確知道組織的黑社會性質，因為我國《刑法》第294條並未規定明確知道這一前提，且在司法認定上，將明確知道作為入罪要件既無必要也不現實。
對此，《2009年紀要》明確規定：“在認定黑社會性質組織的成員時，並不要求其主觀上認為自己參加的是黑社會性質組織，只要其知道或者應當知道該組織具有一定規模，且是以實施違法犯罪為主要活動的，即可認定。”筆者贊同這一規定。在司法實踐中，積極參加者的定罪並不要求行為人確知其所參加的是黑社會性質組織。只要具備以下兩個方面就具備主觀明知：第一，行為人知道或應當知道其所參與的是由多數人組成、具有一定層級結構的組織群體；第二，行為人知道或者應當知道其所參加的組織主要從事違法犯罪活動，或者該組織雖有形式合法的生產、經營活動，但仍是以有組織地實施違法犯罪活動為基本行為方式，欺壓、殘害群眾。這就是說，明知的內容並不是黑社會性質組織的這一評價性要素，而是黑社會性質組織的實際運作情況。
李軍等參加黑社會性質組織案的裁判理由指出：“對於一個組織是否屬於黑社會性質組織是一種法律判斷，且是一項較為複雜的工作。因此，要求每一個參加者都明確知道所參加的組織性質是不現實的。”在李軍案中，李軍等人已經構成組織、領導黑社會性質組織罪，但邢國斌在槍殺穆仁剛一起犯罪中受被告人梅臘運的指使為李軍幫忙，聽從李軍的安排，構成故意殺人罪的共犯；但邢國斌此前並不認識李軍，不知道李軍系黑社會性質組織成員，既無加入意圖，也未參加該組織的其他違法犯罪活動，故邢國斌的行為不構成參加黑社會性質組織罪。蘇建文是廣西憑祥人，長期在廣西生活，不知道李軍等人在武漢從事的一系列故意殺人犯罪活動，其無參加黑社會性質組織的主觀故意和客觀行為，和李軍是單純的非法買賣槍支的關係，故蘇建文的行為也不構成參加黑社會性質組織罪。黃智成雖然在客觀上為李軍槍殺張成義提供了槍支，但沒有證據證明黃智成知道或者應當知道李軍領導的是一個已形成一定規模的、實施違法犯罪活動的組織，且無證據證實黃智成直接參與了李軍組織的犯罪活動的預謀或收取犯罪所得和為李軍提供槍支時明知李軍是去槍殺張成義。因此，黃智成的行為不構成參加黑社會性質組織罪。
這一裁判理由明確地把雖然參加了黑社會性質組織的具體犯罪活動，在本案中是故意殺人罪和非法買賣槍支罪，但主觀上並沒有對黑社會性質組織的明知，即不具備參加黑社會性質組織罪的主觀故意，因而認定行為人不構成參加黑社會性質組織罪，而只能以其具體實施的故意殺人罪和非法買賣槍支罪論處，筆者認為這是完全正確的。
3.其他參加者
其他參加者，是指除積極組織成員之外，其他參加黑社會性質組織的領導和管理的犯罪分子。其他參加者，又稱為一般參加者。這些人屬於黑社會性質組織的一般成員，以此區別於居於核心地位的骨幹成員。一般參加者在黑社會性質組織中處於被支配和被控制的地位，偶爾參加黑社會性質組織的組織活動，並非經常性地參加黑社會性質組織的犯罪活動，而且在犯罪活動中起次要作用，屬於從犯。
（三）組織結構
黑社會性質組織在具備一定的人員數量的基礎上，這些人員之間還必須形成一定的組織結構。可以說，這種組織結構是黑社會性質組織的本質要素。因此，黑社會性質組織的組織結構是黑社會性質組織生存和發展的基礎，對於認定黑社會性質組織具有十分重要的意義。
筆者在分析犯罪集團的組織結構特徵時，曾經揭示了這種組織結構由四種關係構成：（1）組織關係。組織關係是團體結構的基礎，也是犯罪集團的基本框架，犯罪集團的組織關係是通過各成員之間的互補關係而構成的。因此，所謂組織性，是指基於相同的目的而保持穩定聯繫的群體性。（2）交換關係。交換關係是團體活動的主要方式，也是犯罪集團賴以進行犯罪活動的基礎。在犯罪集團中，各成員之間發生著大量的行為交換與信息交換。（3）宗旨關係。宗旨關係是團體活動的驅動力，犯罪集團也是在共同的犯罪動機的驅使下從事一定的犯罪活動的，共同的宗旨產生共同的信念和共同的價值觀念，而這正是維繫犯罪集團的精神紐帶。（4）心理關係。心理關係是分析犯罪集團結構特徵時不可忽視的一個因素。心理關係形成集團氣氛，是集團的心理環境。集團氣氛，又稱為集團士氣，是指集團成員願意為達到團體目標而奮鬥的精神狀態和集體態度。集體活動的內容與形式的一致性所產生的團體心理的一致性，又進一步形成集團意識。犯罪集團在這種共同的集團氣氛和意識的催化和支配下，使集團成員沆瀣一氣，結合成為一個反社會的團體，從事各種犯罪活動。以上分析，同樣適用於黑社會性質組織。因為黑社會性質組織本身就是犯罪集團的高級形態，它當然具備犯罪集團的組織結構。相對來說，黑社會性質組織的組織結構要比一般的犯罪集團更為複雜，這種複雜性主要表現在組織成員之間聯繫的緊密性、分工性和層級性。
黑社會性質組織因為人數較多，因此存在核心成員，也就是所謂骨幹分子。這些組織成員之間具有緊密關聯性，對於整個黑社會性質組織進行控制和管理。不僅如此，在黑社會性質組織成員之間還存在職責分工，通過這種分工而使黑社會性質組織形成強大的聚合力和行動力。更為重要的是，在黑社會性質組織成員之間還形成一定的層級關係。也就是說，黑社會性質組織成員之間並不是扁平化的構造，而是存在具有一定隸屬關係的層級。通常來說，具有三個層級，這就是《刑法》第294條規定的組織者、領導者、積極參加者和其他參加者。其中，組織者、領導者屬於黑社會性質組織的最高層級，是黑社會性質組織的締造者，並對黑社會性質組織的活動和發展起到支配作用。而積極參加者大多數是黑社會性質組織的骨幹成員，在黑社會性質組織的犯罪活動中起主要作用。其他參加者則是接受黑社會性質組織的管理，參加黑社會性質組織的犯罪活動並起次要作用的組織成員。
我國學者將黑社會性質組織的組織結構分為三種：第一是緊密型結構，第二是半緊密型結構，第三是鬆散型結構。組織者、領導者、骨幹成員與一般成員保持穩定關係，且之間具有嚴密的組織結構，分工明確的，屬於緊密型結構。組織者、領導者、骨幹成員與一般成員關係相對穩定，骨幹成員的分工相對明確，但組織內部層級劃分不是很明確、一般成員之間的職責劃分不是很明確的，屬於半緊密型結構。組織者、領導者明確、骨幹成員相對穩定，但一般成員之間沒有明確的等級劃分，且時常發生變動。實施某一具體犯罪行為時經常是靠骨幹成員隨機召集、網羅閒散人員的，屬於鬆散型結構。以上根據三個層級的黑社會性質組織成員之間的關係，對黑社會性質組織的組織結構所做的類型劃分具有一定的參考價值。當然，這裡論及的黑社會性質組織成員之間關係的穩定和緊密程度是相對的。因為我國刑法規定的是黑社會性質組織而不是黑社會組織，對於組織結構不能要求過高。從司法實踐情況來看，最主要的還是根據具有組織者、領導者，以及骨幹成員相對穩定進行認定的，至於一般成員則並沒有穩定性的特別要求。
（四）組織紀律
關於黑社會性質組織的組織紀律，在《2000年解釋》中將具有較為嚴格的組織紀律規定為組織特徵的要素。及至《2009年紀要》，對黑社會性質組織的組織紀律做了更為具體的規定：“在通常情況下，黑社會性質組織為了維護自身的安全和穩定，一般都會有一些約定俗成的紀律、規約，有些甚至還有明確的規定。因此，具有一定的組織紀律、活動規約，也是認定黑社會性質組織特徵時的重要參考依據。”筆者十分贊同將組織紀律確定為黑社會性質組織的組織特徵的要素。因為黑社會性質組織是非法組織，因而一般都是非正式組織，通常不可能具有成文的組織規章和組織紀律，黑社會性質組織的組織紀律一般都表現為約定俗成的幫規。這些幫規的主要內容是包括對組織成員的約束性規定，也包括懲戒性規定和獎賞性規定等。這些幫規對於維繫黑社會性質組織的正常運轉，管理黑社會性質組織成員，都起著重要作用。
黑社會性質組織是一種非法組織，除了少數具有名稱、規章和紀律等組織形式的較為正式的標識要素以外，絕大多數黑社會性質組織都沒有正式的組織形式。因此，對於黑社會性質組織應當從其實際活動與運作中進行認定。當然，黑社會性質組織一般都具有一定的經濟實力。因此，某些黑社會性質組織是在合法的經濟組織的基礎上演變而來，或者在形成黑社會性質組織以後，又通過開設公司等形式成立正式的經濟組織。在這種情況下，應當把依法登記或者註冊成立的公司、企業或者其他經濟組織的結構與黑社會性質組織的結構加以區分，兩者不能簡單地等同。經濟組織具有一定的人員和組織機構，因而呈現出組織結構的特徵。某些黑社會性質組織就是在這些經濟組織的基礎上發展起來的，不能完全排除黑社會性質組織和這些經濟組織之間具有一定的重合性。但在大多數情況下，黑社會性質組織和經濟組織並不完全重合。因此，不能直接把經濟組織的人員和機關等同於黑社會性質組織的結構形式，而是應當根據黑社會性質組織犯罪的實際狀況進行認定。
例如，在劉漢、劉維黑社會性質組織犯罪案中，被告人劉漢經營的漢龍集團是一個規模宏大的企業，也是劉漢從事黑社會性質組織犯罪的依託。法院判決認定：“被告人劉漢與劉維、孫曉東、孫華君以兄弟親情、合作經營為紐帶，以漢龍集團等經濟實體為依託，相互支持、相互融合，逐步形成了以劉漢、劉維、孫曉東為組織者、領導者，被告人唐先兵、孫華君、繆軍、曾建軍、文香灼、曠小坪、陳力銘、曠曉燕和詹軍（另案被告人）等人為骨幹成員，被告人劉崗、李波、車大勇、仇德峰、劉小平、肖永紅和張東華、田先偉、張偉、袁紹林、曾建、桓立柱、孫長兵、閔傑、李君國、鍾昌華、黃謀、王雷、王萬洪、劉光輝（均系另案被告人）等人為其他參加者的較穩定的犯罪組織。”在此，法院判決並沒有直接將漢龍集團認定為黑社會性質組織，而是將漢龍集團認定為劉漢、劉維黑社會性質組織的依託，筆者認為是完全正確的。因此，對於黑社會性質組織，還是要穿透經濟組織，根據黑社會性質組織犯罪活動加以認定。只有這樣，才能避免將經濟組織簡單地等同於黑社會性質組織。
在某些案件中，行為人利用一定的合法組織從事一定的違法犯罪活動。如果在客觀上沒有形成黑社會性質組織，就不能簡單地將這種合法組織等同於黑社會性質組織，並將該合法組織的相關人員認定為黑社會性質組織的成員。例如在張更生等故意殺人、敲詐勒索、組織賣淫案中，被告人張更生等人系原山西省聞喜縣桐城鎮中社村村委會主任、村黨支部書記、村委、會計、出納等。起訴書指控張更生犯組織、領導黑社會性質組織罪，其他14人犯參加黑社會性質組織罪。山西省運城市中級人民法院經審理認為，張更生為首的中社村村委會不是黑社會性質組織，起訴書指控張更生等15人犯組織、領導、參加黑社會性質組織罪不能成立。山西省高級人民法院經審查，對原判認為起訴書指控被告人張更生等人構成組織、領導、參加黑社會性質組織罪不能成立的認定予以確認。
在本案中，涉及的爭議問題是：如何區分黑社會性質組織與有違法犯罪行為的單位？本案的裁判理由指出，黑社會組織或者黑社會性質組織，存在的類型通常有兩種：一種是公開的非法組織，如意大利的黑手黨等，典型意義上的黑社會組織大多屬此類；另一類是以合法形式掩蓋非法目的的非法組織。此類犯罪組織表面上具有合法的組織形式，但實質上是以有組織地實施違法犯罪為主要活動。由於後者具有“合法外衣”，與那些有違法犯罪行為的單位較為相似，實踐中有必要對此進行嚴格區分。有違法犯罪行為的單位，是指依法成立後從事生產經營活動過程中實施了某些違法犯罪活動的社會經濟實體（即單位）。儘管有違法犯罪行為的單位在實施違法犯罪活動過程中也可能轉化為黑社會性質的犯罪組織，但二者在未轉化前，有著明顯的區別。裁判理由列舉了四個不同，其中，首要區別在於成立目的不同：有違法犯罪行為的單位，一般都是依法設立的公司、企業等合法經濟實體或者社會組織，從事一定的生產經營活動或者履行一定的社會職責。而黑社會性質組織係為了實施違法犯罪而成立的非法組織。雖然二者都有基本的組織架構、職責分工，但前者是為了正常開展生產、經營活動而設立的；而黑社會性質組織，其內部嚴密的組織結構、細緻的職能分工、幫規紀律等，均是為了有組織地實施違法犯罪活動而設立。這一裁判理由對於在具有合法組織形式的掩蓋下實施違法犯罪行為的，應當如何認定黑社會性質組織具有重要參考價值。這裡主要還是涉及黑社會性質組織的組織特徵的認定問題。
根據上述裁判理由，只有當這種合法單位已經完全蛻變（亦即裁判理由所說的轉化）為黑社會性質組織的情況下，才能將這種合法單位認定為黑社會性質組織。如果合法單位名義蛻變為黑社會性質組織，則應當考察是否已經形成有組織地實施違法犯罪行為的黑社會性質組織，而不能簡單地把合法單位認定為黑社會性質組織。在張更生案中，被告人張更生等人的敲詐勒索犯罪是以村委會名義實施的，並且經村委會或村支委研究決定，所得錢款絕大部分入了村委會大賬，且其中多數是用於村裡的公共開支，並非張更生等人從事違法犯罪活動的物質保障。張更生等人所犯的組織賣淫罪、非法拘禁罪等，與村委會無關。至於故意殺人罪，是在抗拒抓捕過程中，將執行抓捕任務的民警殺死，也與黑社會性質組織無關。因此，不能認定村委會屬於黑社會性質組織，也不能認定在村委會之外已經形成黑社會性質組織。為此，法院判決被告人張更生等人不構成組織、領導、參加黑社會性質組織罪，這是符合刑法規定的。本案對於黑社會性質組織的認定，具有指導意義。
三、黑社會性質組織的組織特徵的認定
在黑社會性質組織的組織特徵的認定中，主要涉及黑社會性質組織與惡勢力的區分。2019年4月9日最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部《關於辦理惡勢力刑事案件若干問題的意見》（以下簡稱《2019年意見》）對惡勢力做了以下界定：“惡勢力是指經常糾集在一起，以暴力、威脅或者其他手段，在一定區域或者行業內多次實施違法犯罪活動，為非作惡，欺壓百姓，擾亂經濟、社會生活秩序，造成較為惡劣的社會影響，但尚未形成黑社會性質組織的違法犯罪組織。”《2019年意見》還指出：“惡勢力犯罪集團，是指符合惡勢力全部認定條件，同時又符合犯罪集團法定條件的犯罪組織。”由此可見，惡勢力本身也是一種犯罪集團，這裡的犯罪集團也就是犯罪組織。因此，惡勢力犯罪集團當然也具有組織性的特徵，只不過惡勢力犯罪集團的組織性和黑社會性質組織的組織性存在程度上的差別。筆者認為，黑社會性質組織的組織特徵與惡勢力集團的組織特徵相比，具有以下區分：
（一）組織成員數量上的區分
如前所述，黑社會性質組織成員要求10人以上，如果沒有達到10人，則認定為黑社會性質組織。而惡勢力集團屬於一般的犯罪集團，根據刑法規定，只要3人以上就可以成立。由此可見，組織成員的人數，是區分黑社會性質組織和惡勢力集團的最為直觀的標誌。黑社會性質組織和惡勢力集團在集團人數上的差異，反映了兩者在組織規模上的大小之分。一般來說，黑社會性質組織要求對一定行業或者一定區域實現非法控制，如果沒有相當的人數是難以實現這種方法控制的。而且，只有人數達到一定規模，才對社會治安具有較大的破壞性，對人民群眾的心理具有較大的威懾性。惡勢力也要求一定成員數量，因為惡勢力這個概念本身就具有對人員數量上的要求，儘管在現實生活中存在所謂惡霸，這種人稱霸一方，為非作惡，屬於刑法懲治重點。但如果僅是一個人，無論其如何霸道，犯罪如何嚴重，也不能稱為惡勢力。只要是惡勢力，必然具有較多成員。除了惡勢力集團要求3人以上才能成立。即使是惡勢力結夥，通常也應當至少具有3人以上，2人很難稱為惡勢力。當然，惡勢力集團也可能成員數量超過10人，不能說只要超過10人就是黑社會性質組織，還要看組織特徵這的其他要素是否具備。如果成員數量沒有達到10人的，則基本上可以排除黑社會性質組織的成立。
（二）組織成員聯繫緊密程度上的區分
無論是黑社會性質組織還是惡勢力集團，都是由多人構成的，這些組織成員之間存在某種聯繫。例如，不僅在黑社會性質組織中，存在組織者、領導者、積極參加者和一般參加者這種層級上的區別，而且在惡勢力集團中也同樣存在這種組織成員的層級區分。這種組織成員的層級是根據組織成員之間聯繫的緊密程度所做的區分，一般來說，犯罪集團的組織者和領導者作為犯罪組織的核心成員，其他組織成員都是圍繞著組織者和領導者的，對於他們具有一定的依附性。而積極參加者作為犯罪組織的骨幹成員，與組織者和領導者具有密切的聯繫，至於其他參加者只是犯罪組織的外圍成員，相對應骨幹成員，聯繫較為鬆散。在黑社會性質組織中，一般都依託一定的經濟實體，藉助於經濟實體而形成組織成員之間的密切聯繫。在某些較為成熟的黑社會性質組織中，組織成員除了實施違法犯罪活動的時候聚集在一起以外，即使是其他時間也往往以工作或者其他日常生活的方式，聚集在一起，因而黑社會性質組織成員之間的聯繫可以說是十分緊密的。相對來說，惡勢力集團成員的聯繫就要鬆散一些。惡勢力犯罪集團在通常情況下是為實施某種或者多種違法犯罪活動而糾合在一起的：犯罪時則聚集，犯罪後則分開，各有其獨立的日常生活。因此，在區分黑社會性質組織和惡勢力集團的時候，應當從組織成員聯繫的緊密程度上進行考察。還必須注意，有些規模較大的黑社會性質組織，組織成員可能多達數十人，甚至更多。在這種情況下，主要組織成員之間聯繫十分緊密，但外圍組織成員之間的聯繫就可能較為鬆散。有些黑社會性質組織可能是由幾個相對獨立的幫派組合而成的，因為成員人數較大，因而在組織內部形成更為森嚴的等級。組織者和領導者通過下屬小頭目間接支配和指揮組織成員，組織者和領導者與外圍參加者甚至根本就不認識，沒有直接聯繫。在這種情況下，應當從組織者和領導者與骨幹成員之間的關係進行認定。
（三）組織結構鬆散程度上的區分
犯罪集團屬於一種非法組織，這種組織的本質特徵就在於在組織成員之間存在一定的組織結構，因而使得犯罪集團具有穩定性。組織結構主要表現為組織成員之間的分工協助，形成一定的活動能量。黑社會性質組織和惡勢力集團都是犯罪組織，因此都具有相應的組織結構，但在組織結構的鬆散程度上存在明顯區分。黑社會性質組織具有較為緊密的組織結構，尤其是以一定的經濟實體作為依託的黑社會性質組織，將經濟實體的組織結構轉化為黑社會性質組織的組織結構，因而形成內部分工細緻，具有較強的協調能力，更便於實施違法犯罪活動，對社會治安帶來較大的破壞性。而惡勢力集團則規模較小，組織結構較為鬆散，組織成員之間主要是為實施具體犯罪而聚合在一起，對社會治安的危害也要小於黑社會性質組織。
例如，最高人民檢察院頒佈的楊昊等25人惡勢力犯罪集團案，2013年8月至2017年12月期間，被告人楊昊為非法斂財，糾集被告人杜沅孫、劉力、沈康康等人從事非法放貸活動，在江蘇省鹽城市射陽縣、鎮江市京口區、丹徒區等地，實施尋釁滋事、聚眾鬥毆等違法犯罪活動10起，形成了以楊昊為首要分子，杜沅孫、劉力為重要成員，吳義平、沈康康、侯飛、臧袁坤、陳益敏等人為組織成員的惡勢力犯罪集團。2016年6月至2018年3月期間，被告人方亞東為非法斂財，糾集被告人張衛東、毛源、董香城等人從事非法放貸活動，並籠絡了楊昊惡勢力集團的杜沅孫、沈康康，在江蘇省鎮江市新區、京口區、丹徒區等地，實施聚眾鬥毆、尋釁滋事等違法犯罪活動6起，形成了以方亞東為首要分子，杜沅孫、張衛東為重要成員，毛源、沈康康、董香城等人為組織成員的惡勢力犯罪集團。2015年7月至2018年1月期間，被告人劉力、杜沅孫、沈康康等人在參與上述兩個惡勢力犯罪集團違法犯罪活動之外，還與被告人吳義平、陳益敏、臧袁坤、侯飛、卜言傑、賀進、經珂、曹冰朋、石天賜、孫志玉等人，時分時合，相互糾集，在江蘇省鎮江新區、京口區、丹徒區等地，實施尋釁滋事、非法拘禁、聚眾鬥毆等違法犯罪活動20起，形成了以劉力為糾集者的惡勢力。
對於該案，最初是按照涉黑案件偵查的，公安機關認為本案涉嫌黑社會性質組織犯罪，楊昊是組織者、領導者，杜沅孫、劉力是骨幹成員，吳義平、沈康康等人是積極參加者。對此，檢察機關根據法律規定，認為構成黑社會性質組織犯罪的組織特徵、經濟特徵和危害性特徵的證據不足。最終，本案以惡勢力犯罪集團起訴，法院以惡勢力犯罪集團對個被告人定罪量刑。本案的要旨明確指出：“對犯罪組織不夠固定，臨時僱傭特徵明顯，未在一定區域形成非法控制或造成重大影響的，依法不予認定為黑社會性質組織。”筆者認為，本案之所以不能認定為黑社會性質組織，主要還是各個被害人之間沒有形成緊密的組織結構，因而不具備黑社會性質組織的組織特徵。在本案中，檢察機關秉持“不人為拔高、不隨意降低”辦案原則，對黑社會性質組織與惡勢力集團之間的界限嚴格把關，彰顯了檢察機關在辦理黑惡案件中的法治精神，這是值得肯定的。
