約定違約金的比例法律無明文規定，實踐中也經常遇到案件當事人就約定違約金過高或過低請求人民法院予以調整的情況。在面對約定違約金調整時，法院應當如何處理？
本期天同訴訟圈（tiantongsusong）“法官說”欄目，我們為您選取《合同之訴》一書中關於違約責任的章節，編者從案例出發，探討了約定違約金過高的判斷依據及調整標準，不僅提供了法官的思考，也從律師、專家角度深度闡述。具有非常高的實務價值。
作者/趙愛勤 王銳 王軼
來源/法律出版社 《合同之訴》
案件導讀
2010年5月16日，馬某與成都置業發展有限公司（以下簡稱置業公司）簽訂了一份《商品房買賣合同》，合同約定，馬某有權在置業公司將商品房交付給其使用後360日內取得房屋所有權證書。同時雙方還約定，如因置業公司責任，致使馬某不能在規定期限內取得房地產權證書的，自馬某應當取得房屋所有權證書的期限屆滿之次日起至實際取得房屋所有權證書之日止，置業公司按日計算向馬某支付全部已付款萬分之二的違約金，並於馬某實際取得房屋所有權證書之日起30日內由置業公司支付。
合同簽訂後，馬某全面、及時地履行了包括付清全部房款在內的合同約定義務，置業公司也於2010年5月16日將該房屋交付給了馬某。但至馬某2012年7月起訴置業公司時，置業公司仍未協助馬某辦理產權登記。訴訟中，雙方爭議的主要焦點集中在置業公司雖然違約，但提出合同約定的違約金過高請求法院予以調減的要求是否合理？人民法院如何根據《合同法》第一百一十四條和《最高人民法院關於適用（中華人民共和國合同法）若干問題的解釋（二）》第二十九條的規定作出違約金過高或過低的判斷標準及調整原則。
審理結果
一審法院判決認為：馬某、置業公司簽訂的《商品房買賣合同》是雙方當事人的真實意思表示，沒有違反法律、行政法規的強制性規定，是合法有效的合同。根據《合同法》第六十條第一款規定：“當事人應該按照約定全面履行自己的義務並享有合同權利。”馬某於2010年5月16日繳清房款後，即與置業公司及案外人家境公司簽訂了《委託租賃協議》，故本院對馬某主張置業公司已於當日交付房屋的主張予以支持。按照雙方約定，置業公司應在向馬某交付商品房後360日內（即2011年5月11日前）為其辦理房屋產權證書，但置業公司至今也未通知馬某提交辦證材料和費用，也未為其辦理房屋產權證書，故本院對馬某要求置業公司期限為其辦理房屋所有權證書的主張予以支持。參照《最高人民法院關於審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第十八條“由於出賣人的原因，買受人在下列期限屆滿未能取得房屋權屬證書的，除當事人有特殊約定外，出賣人應當承擔違約責任：（一）商品房買賣合同約定的辦理房屋所有權登記的期限……”之規定 ，判決置業公司應承擔違約責任，應負雙方約定的20%的違約金。
雙方均不服一審判決，均向成都市中級人民法院提起上訴。
二審總結的爭議焦點是：關於第一個爭議焦點，根據馬某與置業公司公司簽訂的《商品房買賣合同》約定，置業公司的實際行為已構成違約，故對馬某要求置業公司公司限期為其辦理房屋所有權證書的主張予以支持。置業公司上訴主張自己的行為不構成違約的理由不成立，本院不予支持。
關於第二個爭議焦點，《合同法》第一百一十四條規定：“當事人可以約定一方違約時應當根據違約情況向對方支付一定數額的違約金，也可以約定因違約產生的損失賠償額的計算方法。約定的違約金低於造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構予以增加；約定的違約金過分高於造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構予以適當減少。”從該規定可以看出，
我國對違約金採取以補償性為主，懲罰性為輔的立法原則，違約金的主要功能在於彌補守約方的損失。在綜合考慮置業公司公司逾期辦證違約行為的情節、過錯程度以及馬某可能獲得的預期利益等因素的情況下，對於違約金數額的確定根據公平原則及誠實信用原則，本院予以維持。法官角度點評
本案主要焦點是雙方當事人約定的違約金是否過高，是否應該進行調整。由於《合同法》第一百一十四條第二款規定，約定的違約金低於造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構予以增加；約定的違約金過分高於造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構予以適當減少。同時，《最高人民法院關於適用（中華人民共和國合同法）若干問題的解釋（二）》第二十九條第一款規定，當事人主張約定的違約金過高請求予以適當減少的，人民法院應當以實際損失為基礎，兼顧合同的履行情況、當事人的過錯程度以及預期利益等綜合因素，根據公平原則和誠實信用原則予以衡量，並作出裁決 。因此，在本案中，置業公司提出調減雙方約定的違約金時，法院是可以給予審查並適當進行調整的。
本案馬某要求置業公司承擔逾期辦理產權的違約責任，且承擔方式為雙方約定的違約金，但在置業公司提出因其違約並未給馬某造成實際損失的前提下，馬某未積極組織證據向法庭證明其因置業公司的違約致使其遭受了損失，因此，在馬某沒有提交其確因置業公司的違約行為受到了實際損失的前提下，根據《最高人民法院關於適用本案兩審法院綜合考慮到置業公司公司逾期辦證違約行為的情節、過錯程度以及馬某可能獲得的預期利益等因素的情況下，根據公平原則及誠實信用原則，作出了將置業公司公司應承擔的逾期辦證違約金酌情調整為1369.63元的判決。
很顯然，在本案中，衡量約定的違約金是否過高及是否應當調整，兩審法院均以實際損失作為判斷基礎，這也符合我國對違約金採取的以補償性為主、懲罰性為輔的立法原則 。由於違約金的主要功能在於彌補守約方的損失，而本案馬某又未向法庭舉證證明其確實存在損失，從而導致了兩審法院對本案約定違約金進行了調整。
由此可見，在本案中，馬某應該積極向法院舉證證明自己確因置業公司的違約行為給自己造成了損失，至少應從置業公司未在合同約定的期限內為其辦理產權證，致使其在長達454日內對該房產不能行使抵押、轉讓等所有權人依法享有的法定權利，而由這些權利所產生的收益本身就是損失的角度來陳述其確因置業公司的違約行為受到了損失。同時，鑑於雙方約定的違約金日萬分之二並未超過中國人民銀行規定的金融機構計收逾期貸款利息的標準，馬某亦也可依據《最高人民法院關於商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第十八條“合同沒有約定違約金或者損失數額難以確定的，可以按照已付購房款總額，參照中國人民銀行規定的金融機構計收逾期貸款利息的標準計算”的規定向法庭提出雙方約定的違約金不屬於過高的意見，以期取得法庭的支持。
違約金的調整體現了法院對合同自由的干預，法院對不合理的違約金數額進行調整，不僅能體現公平和誠實信用原則，亦能使違約方從高額且不合理的違約金責任的束縛中解脫出來。
律師角度點評
本案經過一審、二審程序，爭議的焦點是置業公司違約事實已經庭審查明，在沒有任何理由的情況下單方提出約定的違約金過高而要求法院給予調減的請求是否可以得到法院的支持？
一、判斷本案約定的違約金屬於補償性違約金還是懲罰性違約金
筆者認為，就本案而言，本案雙方約定的違約金屬懲罰性違約金。
1．本案馬某與置業公司所約定的違約金是以遲延履行合同義務為前提約定的違約金，這種違約金僅是違約方對其遲延履行合同義務所承擔的違約責任，因此這種違約金的約定顯然是懲罰性的約定。
2．《民法通則》第一百一十二條第二款規定：“當事人可以在合同中約定，一方違反合同時，向另一方支付一定數額的違約金；也可以在合同中約定對於違反合同而產生的損失賠償額的計算方法。”從這一規定來看，顯然沒有將違約金與損失掛鉤，這就足以說明違約金具有懲罰性。
二、判斷本案違約金是否屬於人民法院可調整範圍
筆者認為，就本案而言，本案雙方約定的違約金不屬於人民法院可調整範圍。
1．本案當事人雙方約定的違約金符合法律規定
本案當事人雙方約定的違約金為日萬分之二，比銀行計收逾期貸款利息標準日萬分之二點一還要低。
在約定違約金計算標準的情況下，參照《最高人民法院關於人民法院審理借貸案件的若干意見》第六條，該條規定，民間借貸的利率可以適當高於銀行的利率，各地人民法院可根據本地區的實際情況具體掌握，但最高不得超過銀行同類貸款利率的四倍（包含利率本數），超出此限度的，超出部分的利息不予保護。此外，亦可以參考《最高人民法院關於逾期付款違約金應當按照何種標準計算問題的批覆》中的規定，該批覆認為對於合同當事人沒有約定逾期付款違約金標準的，人民法院可以參照中國人民銀行規定的金融機構計收逾期貸款利息的標準計算逾期付款違約金的規定，如果合同當事人約定的逾期付款違約金計算標準高於中國人民銀行規定的金融機構計收逾期貸款利息的標準的四倍，宜認定為“過高”。超過部分不予保護。同時，《最高人民法院關於商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第十八條規定，合同沒有約定違約金或者損失數額難以確定的，可以按照已付購房款總額，參照中國人民銀行規定的金融機構計收逾期貸款利息的標準計算。該規定與前述規定均將標準給予了量化，是我們必須遵守和支持的。
2．本案置業公司違約情節非常嚴重
截至馬某向一審法院起訴之日，置業公司遲延履行為馬某辦理房屋嚴權證書的違約天數已長達454天，且訴訟期間置業公司也未有積極履行為馬某辦理房屋產權證書的行為。高額違約金不是違約金約定本身過高所致，而是置業公司違約時間超長所致，故置業公司要求人民法院調低的請求不應得到支持。
專家點評
一、法律何時會授權當事人一方對另一方施加懲罰
《合同法》所調整的合同關係，屬於《民法通則》第二條所謂“平等主體的公民之間，法人之間、公民與法人之間的財產關係”。這就為我們在整個民商事法律的範圍內回應法律何時會授權當事人一方對另一方施加懲罰，提供了法律依據。
檢索我國現行民商事法律，不難發現，無論是權利的享有與行使、義務的負擔與履行，還是責任的承擔與實現，法律通常都會秉承公平原則，以維持當事人之間的利益均衡，不會輕易授權當事人一方對另一方施加懲罰。單行民商事法律中，可以看到的例外僅有《侵權責任法》第四十七條，該條確認，“明知產品存在缺陷仍然生產、銷售，造成他人死亡或者健康嚴重損害的，被侵權人有權請求相應的懲罰性賠償。”
凡是法律授權當事人一方對另一方施加懲罰的情形，一定都是法律專設例外規定的情形。反觀我國《合同法》第一百一十四條第一款前段以及第二款，不難看出，認為這些規定是有關懲罰性違約金的規定，包含著授權合同當事人一方向違約方施加懲罰的內容，缺乏法律依據。
二、法律何時會允許當事人約定一方對另一方施加懲罰
法律通常不會授權當事人一方對另一方施加懲罰，並不意味著法律就會一般性地禁止當事人約定一方對另一方施加懲罰。依據我國《合同法》第四條的規定，“當事人依法享有自願訂立合同的權利，任何單位和個人不得非法干預。”同時依據對我國《合同法》第四十條、第五十二條、第五十三條的體系解釋、目的解釋以及目的性限縮，結合《最高人民法院關於適用（中華人民共和國合同法）若干問題的解釋（二）》第十四條，可以看出，法律絕對否認當事人約定的法律效力其實只發生在兩種情形：其一，當事人的約定違反法律、行政法規效力性的強制性規定；其二，當事人的約定存在其他損害公共利益的情形。
以此為前提，當事人約定一方對另一方施加懲罰，只要沒有違反法律、行政法規效力性的強制性規定，且不存在其他損害公共利益的情形，就有生效的可能。就本案而言，當事人約定置業公司違約時，就需承擔向馬某支付懲罰性違約金的責任，當屬有效約定，且不存在適用《合同法》第一百一十四條第二款進行調整的問題。
三、民商合一立法體例之下如何妥當配置法律規範
從民法規範論的角度觀察，本案的處理還涉及一個原理性的問題，即合同法的規範配置問題，與合同行為的效力判斷有關，存在任意性規範、倡導性規範、授權第三人規範、強制性規範與混合性規範。
在我國《合同法》採民商合一立法體例的背景下，最值得關注的就是混合性規範。在民商合一立法體例的背景下，所謂合同當事人，既包括商事主體，又包括狹義的民事主體；既有處於強勢交易地位的民事主體，又有處於弱勢交易地位的民事主體。與此相對應，我國《合同法》中某些法律條文確立的法律規則所協調的利益關係，就會處於雙重狀態：即有時涉及交易關係背景下民事主體與民事主體之間的利益關係，有時則涉及交易關係背景下民事主體的利益與公共利益之間的關係，這就是混合性規範。
所謂混合性規範，即有時發揮補充性、任意性規範的功能，有時則發揮強制性規範功能的法律規範。合同法中的混合性規範應主要包括兩種類型：
其一，同一項法律規定，在商事交易關係中，其是屬於補充性任意性規範，允許商事主體在平等協商的基礎上，排除其適用。但在民事交易關係中，該項法律規定屬於強制性規範，就要體現側重保護消費者或勞動者等弱勢群體利益的公共政策，承擔著維護社會公共利益的使命，絕對不允許民事交易關係的當事人作出不同於法律規定的約定。
其二，某一項僅適用於民事交易關係的法律規定，體現了保護消費者或勞動者等弱勢群體利益的公共政策，並藉此發揮著保護社會公共利益的功能。如果當事人在交易中所作出的約定，與現行法的規定相較，更加有利於消費者或勞動者等弱勢群體利益的保護，自然允許，該項規定就對應著補充性任意性規範；如果當事人的約定與現行法的規定相較，不利於對消費者或勞動者等弱勢群體利益的保護，該約定屬於排除強制性規範適用的約定，自當禁止。該項規定就對應著強制性規範。
止爭策略
一、馬某的措施和策略
1．在簽訂《商品房買賣合同》的時候，由於《商品房買賣合同》一般都是開發商擬訂好的格式合同，其內容基本不允許買受人改動，尤其是違約金條款。因此馬某在與置業公司訂立《商品房買賣合同》時，如果置業公司不同意改動違約金內容，但鑑於違約金的計算方式和標準是眾意公司單方確定的，因此，當馬某提出在本合同的其他約定條款或補充合同中就違約金約定問題明確該違約金未經雙方同意或書面簽署意見的情況下不做任何調整的要求時，作為開發商的置業公司是不會拒絕的。一定要有思路和技巧，在開發商沒有意識到買受人提出的問題會有風險的情況下果斷在合同中留下對自己有利的合同條款或合同內容。
2．在合同履行期間，一定要特別關注合同的履行，一旦發現合同對方有違約情形或開始違約時，一定要制定出相應策略，盡最大能力取得證據或保留證據。就本案而言，馬某可就置業公司違約事項發出書面違約函，應當頻繁發送並適度告知置業公司的違約行為已給自己造成重大損失。
3．必要時，可委託律師與置業公司就違約問題進行談判，談判時應做好書面記錄，參加談判人員均應簽字確認。同時，馬某也可委託律師向置業公司發出律師函，從而固定置業公司的違約事實、違約天數及承擔違約責任的方式，一旦發生訴訟，則便於舉證。必要時，可採取公證送達的方式送達，既能威懾住置業公司，又能確保該證據將來不會出現瑕疵。
4．一旦確認必須經過訴訟方式才能解決雙方糾紛，一定要注意立案前相關資料證據的準備工作，尤其是對法律本身的掌握和理解。庭審中，
應圍繞置業公司的違約事實、違約程度、違約天數、解決問題的態度等多方面進行舉證，以期達到約定違約金不能調整的目的，同時，運用《最高人民法院關於商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第十八條的規定並結合雙方所約定的違約金金額並未超過上述標準來說服法庭，以使法院準確把握對約定違約金調整的處理。二、置業公司的措施和策略
1．雖然置業公司作為開發商（出賣人）對於《商品房買賣合同》的簽訂處於強勢地位，但也會有疏忽大意的時候，或者說也有不能面面俱到的地方，因此與人為善就是與己為善，應該允許買受人提出意見，以期瞭解買受人的合同目的及自身是否能夠完全履行合同義務。就本案而言，產權證的辦理顯然存在極大的不確定性，因為就開發商而言，其承擔的產權證辦理義務僅僅是協助義務，即協助買受人提交辦證資料至相關登記機關即視為履行了合同義務 。置業公司應將自己為買受人辦證的義務在合同中確定為協助義務，從而避免因到期無法為馬某辦理產權證而出現的違約問題，同時也為發生糾紛後申請調整違約金做後續準備。
2．在履行合同期間，尤其是履行辦理產權的時間問題上，一定要書面通知買受人提交資料。一定要有專人跟蹤、記錄、負責，從而固定自己作為協助義務人已履行了協助義務的證據，從而在可能發生訴訟的法庭上降低自己的責任。
3．當置業公司發現自己可能會違約，即不能在合同約定的期限內解決馬某產權證的問題時，應與馬某積極協商，說明原因，努力取得馬某諒解，從而緩解因違約帶來的雙方矛盾。同時，積極與馬某溝通，瞭解馬某是否因自己的違約遭受損失，做好書面記錄，雙方簽字確認。
4．鑑於本案馬某曾委託律師發過律師函，置業公司應主動回應馬某委託律師發來的律師函，針對律師函中確定的違約金數額、計算方法、計算標準等提出意見。必要時，可委派專業人員與馬某或其委託律師面談，為自己將來提出調減約定的違約金做鋪墊。
5．庭審中，應積極就本案約定違約金過高及雖然超過時間協助馬某辦理產權證但並未給馬某造成了實際損失進行舉證，爭取法院對雙方約定的違約金給予調減。同時，儘量提供未及時辦理產權證與外界因素有關的相關證據，從而爭取法院的理解和馬某的諒解，當然，能夠促成馬某與自己當庭和解或調解將是最好的結果。
本案看似簡單，最終的判決結果是輸贏各半，很多當事人不明白，明明約定好的違約金，怎麼法院就不按照雙方約定來處理呢？為什麼會隨意對雙方約定的違約金進行調整呢？正如本文點評法官所言，違約金的調整體現了法院對合同自由的干預，法院對不合理的違約金數額的調整，能在更大程度上體現出公平和誠實信用原則。雖然法院可以自由裁量調整違約金，但違約金的調整問題卻是近年來人民法院審理合同糾紛案件中最突出的問題之一，各地法院對此判決不一，自由裁量空間過大。儘管法律規定了當事人可以就約定違約金過高或過低請求人民法院調整，但合同法確定的合同自由、合同嚴守、公平公正、誠實信用等基本原則仍是我們謹記和遵守的必然要求。
