醫藥領域商業賄賂是導致藥價虛高、藥物濫用、醫保資金流失的重要原因，對醫藥衛生事業健康發展有巨大危害。
近20年來，國家對醫藥領域商業賄賂進行了綜合治理，既完善了法律，強化了司法懲戒措施，又開展了公立醫院綜合改革，努力完善公立醫院補償機制。特別是近期國家組織實施藥品集中帶量採購，中選藥品價格有前所未有的下降，從根本上遏制了商業賄賂的蔓延，藥品流通秩序有所改善。但受到各種條件制約，集中帶量採購的品種範圍仍然有限，藥價虛高、商業賄賂等問題依然很嚴重。
刑事處罰為何沒能遏制醫藥商業賄賂？
2006年6月29日，十屆人大常委會第二十二次會議通過《中華人民共和國刑法修正案（六）》，修改了刑法第一百六十三條和第一百六十四條，擴大了商業賄賂犯罪的主體，解決處罰醫務人員收受回扣無法可依的問題。
2008年11月20日，兩高印發《關於辦理商業賄賂刑事案件適用法律若干問題的意見》，明確：
“醫療機構中的國家工作人員，在藥品、醫療器械、醫用衛生材料等醫藥產品採購活動中，利用職務上的便利，索取銷售方財物，或者非法收受銷售方財物，為銷售方謀取利益，構成犯罪的，依照刑法第三百八十五條的規定，以受賄罪定罪處罰”。
“醫療機構中的醫務人員，利用開處方的職務便利，以各種名義非法收受藥品、醫療器械、醫用衛生材料等醫藥產品銷售方財物，為醫藥產品銷售方謀取利益，數額較大的，依照刑法第一百六十三條的規定，以非國家工作人員受賄罪定罪處罰”。
上述兩個法律文件的出臺曾經在醫藥行業引起轟動，據傳組織相關培訓的機構和個人發了一筆小財。當時行業普遍認為“帶金銷售”不可持續了，“狼”真的要來了。
在上述兩個文件已經出臺十餘年後的現在，我們通過中國裁判文書網以“非國家工作人員受賄+醫師”為檢索詞進行檢索，查獲47個判決文書，以“非國家工作人員受賄+醫師+藥品”為檢索詞進行檢索，查獲35個判決文書。
中國裁判文書網由最高人民法院運維，收錄的是2013年以後全國各級法院的裁判文書（有專家反映並非全部文書都上傳至裁判文書網）。不可思議的是，7年多來各級法院審判的醫務人員收受藥品回扣的案件僅僅有35起，平均每年5起（多數案件受賄主體為1人）。
2019年中國的執業醫師數量約為361萬人，每年每10萬醫生受到上述處罰的人數為0.14人。而另一方面，公開數據顯示，百強企業中半數以上有涉案記錄。那麼到底是醫藥行業風清氣正、罕有腐敗現象，還是刑事處罰沒有起到預期的打擊和遏制作用？
我們注意到針對醫藥領域的商業賄賂的司法活動有幾個特點：
一是國家工作人員受賄受罰居多。用“受賄+醫院+藥品”做檢索詞，查獲2775個文書，經抽樣核查，其中777個案件與醫藥商業賄賂有關，受賄主體為院長、副院長和科室主任，案件數量遠遠超過上述非國家工作人員受賄的案件數。
二是行賄方從輕處罰。刑法第三百九十條規定“行賄人在被追訴前主動交待行賄行為的，可以減輕處罰或者免除處罰”。我們針對中國醫藥工業100強企業在裁判文書網進行檢索，分別以“藥企名+行賄”和“藥企名+受賄”做檢索詞，將查獲的裁判文書下載，逐個核對，剔除不相關和重複的文書。結果發現，涉及醫藥商業賄賂的案件總數為212起，其中174起案件對受賄方予以定罪和處罰（佔總案件數的82%），僅26起案件對行賄方予以定罪和處罰（佔12%）。
三是對單位行賄罪定罪少。在上述的百強企業中，7年間僅有4起案件定罪為單位行賄罪（佔212起案件的1.9%），這4起案件雖然定罪為單位行賄罪，卻只處罰了直接責任人，沒有對單位判處罰金、也沒有對直接負責的主管人員實施處罰。
通過案件分析發現，現有的司法懲戒對醫藥商業賄賂等違法違規行為沒有形成有效的震懾、約束和制裁。尤其是對行賄方的處罰過少、過輕，即便醫藥企業頻頻涉案，對企業的經營、對經營者的聲譽也絲毫沒有影響，依然是“藥照樣賣、價照樣高、榮譽照樣拿”。
對比分析發現，同樣是針對發生在中國市場的商業賄賂行為，美國證券交易委員會（SEC）重罰醫藥企業的案例數遠超過中國有關部門。SEC是美國《反海外腐敗法》（FCPA）民事部分的執法者，近年來跨國醫藥企業因在華行賄被SEC高額處罰的不少於10家，而同期被中國司法部門高額處罰的僅1家。
基於信用的新型監管機制有何特別？
近期，國家醫療保障局就《關於建立藥品價格和招採信用評價制度指導意見》徵求意見，提出了基於信用的新型監管機制，簡單講就是建立在信用基礎上的事前告知承諾、事中評估分類、事後聯動獎懲等一系列制度和措施。
國家醫保局關於《關於建立藥品價格招採信用評價制度指導意見》（徵求意見稿）的主旨是，
以商業賄賂、稅收違法和價格違法等行為為重點，以司法裁判、行政處罰、行政強制等處理結果為依據，對醫藥企業進行信用評價和分級，根據分級結果採取分級懲戒措施。具體措施包括守信承諾、信息申報、信息校驗、信用評價、分級懲戒、信用修復等。對於申請恢復信用的失信企業，要求其採取糾正失信行為、賠償失信損失、建立合規制度、接受合規檢查等信用修復措施。
筆者認為，這將是解決“藥照樣賣、價照樣高、榮譽照樣拿”問題的有效途徑。
新型監管機制與司法懲戒和行政監管的主要區別在於：後兩者側重於“就事論事”，而前者側重於“就事論人”，是基於一系列失信行為對信用主體“算總賬”。
新型監管機制的懲戒手段要比司法懲戒和行政處罰更多，有關法律專家總結新型監管機制的懲戒措施有六類：
1、失信記錄。將已經認定的失信行為及行為人的信息予以集中保留，以備與其他懲戒措施配套實施。
2、提醒告誡。這是對失信人的一種警示性懲戒措施，主要功能是勸誡、督促，形式有信用提醒、誠信約談等。
3、重點監管。對失信人加強監管，增加檢查頻次、再有失信行為將從重懲戒。
4、聲譽不利。讓失信人的聲譽受到負面影響的懲戒措施，有失信信息的公開公示、撤銷榮譽稱號、警告、通報批評、公開譴責等形式。
5、資格限制或剝奪。這是失信懲戒最常用的措施，根據相關政策醫藥行業面臨的選擇有：（1）降低下一輪集中採購中選機會。（2）市場禁入，禁止參與區域性或全國性利用醫保資金的藥品採購。（3）行業禁入，嚴重失信醫藥企業的營銷負責人、財務負責人和實際控制人可能被禁止從事醫藥行業工作。（4）資格限制，註冊會計師資格將面臨從嚴審批，個人被列為失信人將不能擔任人大代表和政協委員。（5）降低金融機構授信額度等等。
6、自由限制。根據相關政策，嚴重失信醫藥企業的營銷負責人、財務負責人和實際控制人可能面臨限制出境和限制購買不動產、乘坐飛機、乘坐高等級列車和席次、旅遊度假、入住星級以上賓館及其他高消費行為等措施。
依法推進醫藥領域社會信用體系建設
以往，信用管理主要應用於金融和商務領域，在社會領域實施信用管理還屬於新生事務，社會信用管理體系建設要堅持依法合規原則。
醫藥領域社會信用管理體系建設、基於信用的新型監管機制的建立需要釐清以下幾個法律問題。
1、根據員工違法行為，對企業進行信用評價是否合理？
目前醫藥領域的商業賄賂，有銷售人員實施的，有單位組織實施的，前者對應行賄罪，後者對應單位行賄罪，司法機關有明確的裁量標準。如果銷售人員違反公司規定實施商業賄賂並被法辦，對公司再實施信用懲戒是否合理？
一方面，根據《中華人民共和國民法通則》第四十三條“企業法人對它的法定代表人和其他工作人員的經營活動，承擔民事責任”。根據工作人員的違法犯罪行為對企業法人進行信用評價和懲戒符合法律要求。
另一方面，根據國家醫保局《關於建立藥品價格招採信用評價制度指導意見》（徵求意見稿），企業在參加藥品集中採購之前簽署信用承諾書，“承諾有效管理僱員在法律允許的範圍內從事經營活動。如果我方僱員在我方藥品購銷中因給予回扣而受到司法機關懲處，根據《中華人民共和國民法通則》第四十三條規定，我方願意承擔相應民事責任，接受藥品集中採購組織方根據其信用評價體系做出的扣減信用評分的處罰”。如果企業未能有效管理僱員，本身就是違背承諾的失信行為，理應受到失信懲戒。
2、根據合作機構違法行為，對企業進行信用評價是否合理？
目前許多企業委託第三方機構開展市場調研等活動，在業內這些機構被稱作合同營銷組織（CSO）,如果CSO因實施行業賄賂、違反稅收徵管法律法規受到司法和行政機關懲處，根據這些懲戒結果，對生產企業進行信用懲戒是否合理？
一方面，目前的藥品集中採購多采用由生產企業直接投標的方式，生產企業是直接的供應方，要對所提供的文件、藥品質量和銷售活動的合法性負責。
另一方面，根據《中華人民共和國民法通則》第六十三條“公民、法人可以通過代理人實施民事法律行為。代理人在代理權限內，以被代理人的名義實施民事法律行為。被代理人對代理人的代理行為，承擔民事責任。"
再一方面，根據國家醫保局《關於建立藥品價格招採信用評價制度指導意見》（徵求意見稿），企業在參加藥品集中採購之前簽署信用承諾書，“承諾有效管理委託代理人在法律允許的範圍內從事經營活動。如果受我方委託從事鑑證諮詢、研發和技術服務、信息技術服務的法人和自然人，因涉及我方藥品的回扣行為而受到司法機關懲處，根據《中華人民共和國民法通則》第六十三條規定，我方願意承擔相應民事責任，接受藥品集中採購組織方根據其信用評價體系做出的扣減信用評分的處罰”。如果企業未能有效管理委託代理人，本身就是違背承諾的失信行為，理應受到失信懲戒。
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