本报记者 李慧敏 北京报道
11月14日，最高人民法院发布了《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称“《纪要》”）。其中，对公司为他人提供担保相关问题做出裁判指导。《纪要》对解决公司、尤其是上市公司违规担保乱象提供了有力支撑；是各方形成合力、以法治维护公众利益、共同营造资本市场健康生态的根本保障。
违规担保严重侵害上市公司及中小股东利益，是资本市场的“毒瘤”。“近年来，证监会一直不遗余力打击违规担保问题，但是相较于法律法规，行政监管力量有限，效果难言理想，因此迫切需要在法律层面对担保性质及其法律效力进行明确认定。”有接近监管人士表示。
“关于公司为他人提供担保的合同效力问题，审判实践中裁判尺度不统一，严重影响了司法公信力，有必要予以规范。”最高法态度旗帜鲜明。《纪要》第18条明确，应区分订立合同时债权人是否善意，善意则合同有效，反之无效；同时进一步确认债权人根据上市公司公告订立的担保合同有效。
专业人士表示，根据《纪要》要求裁判，上市公司违规担保的问题从源头上得到根除成为可能。其中对于债权人的“善意认定”成为裁判关键。
发审委原委员、天元律师事务所合伙人刘艳认为，银行等债权人对公司机关担保决议一般仅限于形式审查，尽到注意义务即可；上市公司的特殊性在于，根据《公司法》等规定，上市公司给大股东关联担保必须开股东大会而且必须公告，因此银行等债权人对上市公司公告的审查可以做到随时随地、无成本无障碍。但实践中违规担保大多没有进行公告，而银行等债权人并未施行公告审查流程就签署了合同，因此难以认定为善意。
另外，此前司法判例的负面示范效应，也是造成违规担保肆无忌惮、屡禁不止的原因之一。《中国经营报》记者查询发现，2019年以来，61起涉违规担保案件中有42起被判上市公司担责。
“善意”的认定取决于签约前是否审查公告
《纪要》第18条明确，公司法定代表人未经授权擅自对外提供担保的，构成越权代表，应区分订立合同时债权人是否善意分别认定合同效力。债权人善意的合同有效，反之，合同无效。
由此看来，对“善意”的认定就格外重要。那么如何来界定债权人“是否善意”呢？专业人士认为，对于上市公司来说，判定是否“善意”最直接的工具就是“公告”。
“债权人对公司机关担保决议内容的审查一般限于形式审查，只要求尽到必要的注意义务即可，标准不宜太过严苛。”刘艳表示。
而与普通公司相比，上市公司最大的特点就是具有显著的公众性、公开性及获取信息的便利性。
“根据《公司法》等规定，大股东关联担保必须召开股东大会,而上市公司的股东大会决议必须进行公告。与此同时，银行等债权人对上市公司的公告的审查可以随时随地进行，不产生更多成本，也不存在任何障碍。因此对于上市公司是否履行了召开股东大会程序、担保决议是否真实等问题，债权人只要审查上市公司公告即可。”刘艳如是表示。
“实践中，涉及违规担保的案件大多是没有公告的，但银行等债权人也没有审查其是否公告就直接签了合同。”刘艳认为，如果银行等债权人连如此便捷的审查流程都未履行，就很难认定其尽到了合理的注意义务，亦很难认定其为善意的。
而《纪要》第22条也佐证了上述观点：能够依据公告签约即为善意。
《纪要》第22条同时载明，债权人根据上市公司公开披露的关于担保事项已经董事会或者股东大会决议通过的信息订立的担保合同，人民法院应当认定有效。
规范上市公司违规担保行为迫在眉睫
上市公司违规担保是指上市公司违反《公司法》或公司章程等规定对外提供担保的行为。
具体而言，即上市公司控股股东、实际控制人或董事长等主体，在未履行或未依法依规履行内部决策程序并进行信息披露情况下，以上市公司名义对外提供担保，使上市公司在不知情情况下背负债务，严重侵害上市公司、其他债权人和数量众多的投资者尤其是中小投资者的合法权益的行为。
“从法理上看,上市公司可以为其股东债务提供担保。但倘若这种权利被控制股东滥用，就容易造成侵占公产、侵害公司中小股东及债权人的道德风险。”中国人民大学法学院教授、商法研究所所长刘俊海表示，在现实生活中，有很多上市公司大股东利用对上市公司的控制权违规为母公司甚至祖父公司、姊妹公司等关联公司提供担保，形成盘根错节的“担保圈”或“担保链”。一旦担保链条中某一债务人违约，就会把上市公司推向悬崖边缘，而这一切上市公司均不知情。
“近年来，尽管对上市公司违规担保监管趋严，但部分上市公司仍铤而走险，违规担保数额高的竟超百亿元，致使上市公司经营瘫痪甚至濒临破产，投资者血本无归，对市场造成了极其恶劣的影响。”前述接近监管人士介绍。
乐视网即为违规担保百亿元的典型。乐视网2019年前三季度预亏超百亿元，其中违规担保案件即计提98亿元。
违规担保问题屡禁不止，此前司法判例确认违规担保有效所带来的示范效应也是一个重要原因。专业人士表示，这些判例客观上已成为上市公司控股股东或实际控制人肆无忌惮提供违规担保的“隐形推手”。
《中国经营报》记者查询北大法宝数据库发现，涉及违规担保案件，多为银行等债权人胜诉。2019年以来，涉及上市公司的违规担保案件61起，其中有42起被法院判决上市公司应承担责任，占比68.8%。判决上市公司无责的案例，多发生于北京、上海等经济发达地区。
“那些支持担保合同有效性的判例，令某些上市公司控股股东或实际控制人产生‘法院支持’的错觉进而有恃无恐，成为违规担保的‘惯犯’‘累犯’。”前述接近监管人士表示。
行政司法“双剑合璧”寻求违规担保破解路径
对于上市公司违规担保的规范和治理，监管一直不遗余力。
早在2006年，作为提高上市公司质量的一项重要工作，证监会全面掀起“清欠解保”风暴。当年，沪深两所从6月开始连续8次公布上市公司“清欠解保”结果，工作成效明显，资金占用和违规担保行为一度得到了有效遏制。
近年来，证监会持续加大对违规担保行为的监管力度，一方面加强稽查执法力度，及时坚决对有关主体立案、查处，另一方面加强日常监管。如对存在违规担保的上市公司，在对违规担保问题提出切实可行的解决方案前，不支持其进行破产重整。
但由于违规担保存在手段隐蔽和披露滞后等特点，有关行为被发现时已基本没有有效解决途径，相关主体难以得到追责。相关数据显示，近年来违规担保和资金占用卷土重来势头明显，2019年以来有多家上市公司被立案调查，其中大部分涉及资金占用和违规担保问题。
因此，寻求法律源头的解决之道成为必然。
“证监会多年来针对违规担保出台了很多规则和规定，付出了很大的努力。但很显然，行政手段毕竟有其局限性，而司法手段却有其特殊的效果和作用，在某些方面，司法的效力是行政职能所不能替代的。认定上市公司担保行为的法律效力，是司法职能而非行政职能。”中国政法大学教授、中国法学会商法学研究会会长赵旭东解释。
11月1日，最高人民法院院长周强强调，要为推进国家治理体系和治理能力现代化提供有力司法服务，要支持和监督政府依法行政，为建设人民满意的服务型政府提供司法支持。
“上市公司提供担保效力问题是《公司法》实施以来争议非常大的问题，全国各级法院对此类案件的判决也不尽相同，对相关问题的理解和法律的适用也存在着一定的冲突和矛盾。”赵旭东表示，无论是学术界还是最高人民法院，都一直在研究，探讨出台相关解释性的司法文件，来统一全国对于上市公司为他人提供担保案件的裁判标准。
多位专业人士认为，此次发布的《纪要》，对公司尤其是上市公司对外担保效力认定问题作出专门规定，对统一裁判思路，规范法官自由裁量权，增强民商事审判的公开性、透明度以及可预期性，提高司法公信力均具有重要意义，对于切实解决上市公司违规担保“顽疾”提供了有力司法支撑，有利于形成行政司法合力。
“如果没有极特殊的情况，法官按照《纪要》的准则去裁判，上市公司违规担保的问题从源头上得到根除是可能的。当然，解决此类问题还有多种途径和措施共同发挥作用。”赵旭东表示。
各方需发挥合力推动《纪要》切实落地
专业人士认为，《纪要》在理论上对裁判标准作出阐述，意义十分重大。而如何根据《纪要》规定积极稳妥地处理违规担保问题、在实践中如何推动《纪要》落实落地则是更为迫切的工作。
“最高院应进一步加强对各级法院的指导，统一具体标准，对以上市公司为担保人的担保合同中的债权人注意义务提出特别要求，以更好地解决因担保问题引发的纠纷，最大限度地实现司法裁判的公平和公正，实现行政和司法的合理协同并各负其责。”赵旭东表示。
而自《纪要》发布后，“提起诉讼”“维权”成为高频词。
“行政监管方面，应继续加强对上市公司违规担保行为的监管，组织上市公司及相关主体及时学习《纪要》相关规定，同时督促上市公司根据《纪要》规定积极提起诉讼，维护自身合法权益。”前述接近监管人士表示。
“违规担保走向末路，上市公司迎来春天。一众受累于违规担保的上市公司是时候提起诉讼、切实维护自身合法权益了。”某上市公司独立董事认为。
部分投资者表示，中证中小投资者服务中心作为中小投资者自主维权提供法律、信息服务的公益机构，应充分发挥其代表投资者维护自身合法权益的作用，身体力行督促上市公司维权。
有《纪要》作为法律指导，社会各方积极行动形成强大氛围，必将推动上市公司违规担保问题有效解决。