作者 | 私募股权投资与风险投资 张金金
一、相关规定
二、合格投资者的范围
1. 合格投资者的定义
对于上述定义在不同实践中应如何适用，根据《大资管新规》的规定：私募投资基金适用私募投资基金专门法律、行政法规，私募投资基金专门法律、行政法规中没有明确规定的适用本意见，创业投资基金、政府出资产业投资基金的相关规定另行制定；同时经咨询协会，目前仍适用私募基金的规定。
故，目前关于合格投资者的认定，仍沿用《私募投资基金监督管理暂行办法》规定。
2. 合格投资者的分类及划分标准
三、投资者适当性确认流程
总体流程为：
宣传→特定对象确定→投资者适当性匹配→基金推介→基金风险提示→合格投资者确认→基金合同签署→投资冷静期→回访确认。
根据投资者类型不同，各自的确认流程也存在细节的差异：
四、投资者适当性内控治理
（一）适当性相关制度（以下列举仅供参考）
1.投资者分类及转化制度
2.划分产品或服务等级制度
3.客户回访检查制度
4.投资者适当性管理监督问责制度
5.适当性管理培训与考核制度
6.档案管理制度
7.评估与销售隔离制度
8.执业规范管理制度
（二）基金及投资者的风险定级
1. 风险定级做出方
可以由管理人或委托第三方对产品进行风险评级。委托第三方机构提供基金产品或者服务风险等级划分的，基金募集机构应当要求其提供基金产品或者服务风险等级划分方法及其说明。基金募集机构落实适当性义务不因委托第三方而免除。
2. 风险定级需考虑的因素
基金产品或者服务风险等级划分要综合考虑以下因素：
（1）基金管理人成立时间，治理结构，资本金规模，管理基金规模，投研团队稳定性，资产配置能力、内部控制制度健全性及执行度，风险控制完备性，是否有风险准备金制度安排，从业人员合规性，股东、高级管理人员及基金经理的稳定性等；
（2）基金产品或者服务的结构（母子基金、平行基金），投资方向、投资范围和投资比例，募集方式及最低认缴金额，运作方式，存续期限，过往业绩及净值的历史波动程度，成立以来有无违规行为发生，基金估值政策、程序和定价模式，申购和赎回安排，杠杆运用情况等。
3. 风险定级特殊注意事项
基金产品或者服务存在下列因素的，要审慎评估其风险等级：
（1）基金产品或者服务合同存在特殊免责条款、结构性安排、投资标的具有衍生品性质等导致普通投资者难以理解的；
（2）基金产品或者服务不存在公开交易市场，或因参与投资者少等因素导致难以在短期内以合理价格顺利变现的；
（3）基金产品或者服务的投资标的流动性差、存在非标准资产投资导致不易估值的；
（4）基金产品或者服务投资杠杆达到相关要求上限、投资单一标的集中度过高的；
（5）基金管理人、实际控制人、高管人员涉嫌重大违法违规行为或正在接受监管部门或自律管理部门调查的；
（6）影响投资者利益的其他重大事项；
（7）协会认定的高风险基金产品或者服务。
4. 投资者风险定级的有效期
评估结果的有效期不超过3年，逾期再推介需重新评估；同一私募基金的投资者持有时间超过3年的无需重新评估。
5. 禁止采用的销售方式：
根据《募集行为管理办法》第二十四条：
（1）公开推介或者变相公开推介；
（2）推介材料虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏；
（3）以任何方式承诺投资者资金不受损失，或者以任何方式承诺投资者最低收益，包括宣传“预期收益”、“预计收益”、“预测投资业绩”等相关内容；
（4）夸大或者片面推介基金，违规使用“安全”、“保证”、“承诺”、“保险”、“避险”、“有保障”、“高收益”、“无风险”等可能误导投资人进行风险判断的措辞；
（5）使用“欲购从速”、“申购良机”等片面强调集中营销时间限制的措辞；
（6）推介或片面节选少于6个月的过往整体业绩或过往基金产品业绩；
（7）登载个人、法人或者其他组织的祝贺性、恭维性或推荐性的文字；
（8）采用不具有可比性、公平性、准确性、权威性的数据来源和方法进行业绩比较，任意使用“业绩最佳”、“规模最大”等相关措辞；
（9）恶意贬低同行；
（10）允许非本机构雇佣的人员进行私募基金推介；
（11）推介非本机构设立或负责募集的私募基金；
（12）法律、行政法规、中国证监会和中国基金业协会禁止的其他行为。
根据《基金募集机构投资者适当性管理实施指引（试行）》第四十五条，基金募集机构向投资者销售基金产品或者服务时，禁止出现以下行为：
（1）向不符合准入要求的投资者销售基金产品或者服务；
（2）向投资者就不确定的事项提供确定性的判断，或者告知投资者有可能使其误认为具有确定性的判断；
（3）向普通投资者主动推介风险等级高于其风险承受能力的基金产品或者服务；
（4）向普通投资者主动推介不符合其投资目标的基金产品或者服务；
（5）向风险承受能力最低类别的普通投资者销售风险等级高于其风险承受能力的基金产品或者服务；
（6）其他违背适当性要求，损害投资者合法权益的行为。
（三）专业投资者与普通投资者的转化
1. 专业投资者转化为普通投资者流程
专业投资者告知基金募集机构其转化为普通投资者的决定——基金募集机构核查——告知投资者核查结果。
2. 普通投资者转化为专业投资者流程
普通投资者向基金募集机构提出转化申请并承诺知悉风险——基金募集机构核查——通知投资者补充提交相关信息、参加投资知识或者模拟交易等测试——对申请者进行谨慎评估，并告知投资者是否同意其转化的决定以及理由。
（四）产品的“双录”
根据证监会《证券期货投资者适当性管理办法》第二十五条及中基协《基金募集机构投资者适当性管理实施指引（试行）》第十六条，以下四种情形需“双录”：
1. 普通投资者转换为专业投资者；
2. 向普通投资者销售高风险产品；
3. 调整投资者、产品的风险等级；
4. 告知普通投资者可能导致其发生亏损的事项时。
（五）半年度投资者适当性自查
自查报告模板略，如有需要，请与作者联系。
五、司法实践
1. 司法判决
（1）李信德与中国工商银行股份有限公司南京新街口支行财产损害赔偿纠纷（详见券商合规小兵《投资者适当性管理典型案例》）
原告李信德在被告工商银行南京新街口支行购买了两支基金，金额各10万元。后两支基金发生亏损，原告起诉至法院要求被告赔偿本金及利息损失。
南京中院二审判决从适当推介和风险揭示审核了管理人的适当性义务：
关于适当推介：原告李信德的风险等级低于产品的风险评级，而银行作为金融机构在信息掌握度及专业度方面存在较大优势，且未能证明原告系排除银行推介而自主选择购买与其风险等级不匹配的基金，故被告应承担未适当推介的责任。
关于风险揭示：南京中院认为风险揭示义务的要求是具体而实质性的，绝非仅有形式意义。首先，被告在理财经理办公室客户咨询台张贴了理财产品风险提示函的行为不能起到对投资者购买特定产品的具体风险予以充分揭示的作用；其次，被告提供的工作人员事后在银行自助设备模拟购买案涉基金的操作截图，不能表明被告在原告购买案涉基金过程中确实出示基金合同及产品说明书等资料供原告查阅、了解，未证明已尽到明确提示和将最大风险向原告说明的义务；并且，被告也没有按照金融监管的要求由原告书面确认是客户主动要求了解和购买产品并妥善保存顾问服务的记录。由此，南京中院认定被告工商银行在原告购买基金过程中未尽适当性义务，以致原告购买了与其风险等级不匹配的产品，被告的过错与原告损失之间具有因果关系，被告应承担相应赔偿损失。
法院最终判决被告赔偿李信德购买基金的实际所有损失6.9万元并支付相应利息损失。
（2）中国建设银行股份有限公司北京恩济支行与王翔财产损害赔偿纠纷
中国建设银行股份有限公司北京恩济支行与王翔财产损害赔偿纠纷一案【(2018)京01民终8761号】，北京市第一中级人民法院以“基金管理人、托管人及代销机构等对基金的风险评级因存在一定程度的利害关系而缺乏客观性，并且评估结果与招募说明书中载明的内容不符”为由而认定建行恩济支行向投资者推介购买了不适宜投资的较高风险基金。
2. 证监局行政处罚
（仅选取近期部分证监局处罚案例）：
3. 司法裁判规则
最高法2019年11月发布《全国法院民商事审判工作会议纪要》（即“《九民会议纪要》”）：
（1）法规适用原则
适当性义务属于《合同法》规定的先合同义务，卖方机构未尽适当性义务导致金融消费者损失的，应当承担赔偿责任。适当性义务以《合同法》、《证券法》、《证券投资基金法》、《信托法》等法律规定的基本原则和国务院发布的规范性文件作为主要依据，相关部门作出的监管规定与法律和国务院发布的规范性文件不相抵触的可以参照适用。
（2）责任主体
金融消费者可以请求产品的发行人、产品销售者或前述两者共同承担连带赔偿责任以及发行人、销售者在实际承担赔偿责任后可向责任方追偿其应当承担的赔偿份额。
（3）举证责任
金融消费者应当对购买产品或者接受服务、遭受的损失等事实承担举证责任。卖方机构对其是否履行了“将适当的产品（或者服务）销售（或者提供）给适合的金融消费者”义务承担举证责任，并明确卖方机构不能提供投资者适当性管理证据的承担举证不能的法律后果。
（4）告知说明义务衡量标准
应当根据产品的风险和金融消费者的实际状况，综合一般人能够理解的客观标准和金融消费者能够理解的主观标准来确定告知说明义务。卖方机构仅以金融消费者手写了诸如“本人明确知悉可能存在本金损失风险”等内容主张其已经尽了告知说明义务的，人民法院不予支持。
（5）损失赔偿数额
应当以金融消费者为获取该金融产品服务而支付的金钱总额扣除已收回部分的剩余金额作为实际损失数额，并对利息损失赔偿明确不同处理方式，金融消费者因购买高风险权益类金融产品或者为参与高风险投资活动接受服务，以卖方机构存在欺诈行为为由，主张卖方机构承担惩罚性赔偿责任的，不予支持
（6）免责事由
金融消费者故意提供虚假信息导致其购买产品或者接受服务不适当的，但该虚假信息的出具系卖方机构误导的除外；适当性义务的违反并未影响金融消费者的自主决定的。