同性是否构成强制猥亵罪?

问题的提出

同性伴侣中扮演男性角色的一方以到单位、家庭大吵大闹、言语威胁、宣扬隐私等方式迫使同性伴侣中的女性角色一方同意长期维持同性伴侣关系,是否构成强制猥亵罪?


案情介绍


某甲、某乙二人自2016年初认识后,发展成男男同性伴侣关系。双方关系中,某甲系男性角色,某乙系女性角色。2018年12月以后,某乙多次以电话、短信、微信方式明确告知某甲结束同性伴侣关系,但某甲予以拒绝。2019年春节期间,某甲闯入某乙位于某小区六楼的家内大吵大闹,在某乙父母在场的情况下以言语威胁、宣扬隐私等方式迫使某乙同意继续维持同性伴侣关系。另,某乙父亲曾患严重脑梗,半身不遂,长期在家休养,经此一事,病情加重,致住院抢救。


《刑法》第二百三十七条规定“以暴力、胁迫或者其他方法强制猥亵他人或者侮辱妇女的,处五年以下有期徒刑或者拘役。聚众或者在公共场所当众犯前款罪的,或者有其他恶劣情节的,处五年以上有期徒刑。猥亵儿童的,依照前两款的规定从重处罚。”。


从刑法条文的规定来看,本罪的犯罪主体是达到刑事责任年龄且具备刑事责任能力的自然人,需要注意的是法律对犯罪嫌疑人的性别没有加以规定,也即该罪的犯罪嫌疑人可以是男性,也可以是女性,只要达到刑事责任年龄并具备刑事责任能力即可成为犯罪主体。但刑法对于不具备刑事责任能力的人(16周岁以下的未成年人、精神病人在不能辨认或者不能控制自己行为的时候造成危害结果,经法定程序鉴定确认的)规定不能成为犯罪主体。

本罪的主观上要有猥亵的故意,即通过抠摸、舌舔、吸吮、亲吻、搂抱、手淫、奸淫(男男之间)等行为满足性欲或心理刺激的意图。

本罪的客观要件上行为人要以暴力、胁迫或者其他方法强制猥亵他人。猥亵既可以发生在男女之间,也可以发生在同性之间,被猥亵的对象可以是妇女、儿童,也可以是男性。猥亵他人,是指对他人的抠摸、舌舔、吸吮、亲吻、搂抱、手淫等行为,对男性的猥亵是可以包括奸淫行为的。也即,男男之间构成强制猥亵罪是存在侵犯男性的自决权的情形。


具体到本文所述的情况下,某甲的行为是否构成强制猥亵罪呢?



首先,某甲、某乙2016年交往之初至2018年底某乙明确提出结束同性伴侣关系期间,双方发生同性性行为的时候某甲的行为不构成强制猥亵。


某甲、某乙认识之初至某乙提出结束关系期间,双方是一种同性伴侣关系,在这种情况下,双方情投意合,又都是精神、智力正常的成年人,双方发生同性性行为,属于正常情感表达,即便这种情感被社会公众不接受、不认可,但某甲、某乙之间的情感、关系并未影响法律、司法解释调整、保护的社会制度、他人权益,不应当由刑法对其予以评价。

其次,

某甲2019年春节到某乙家中迫使其继续维持同性伴侣关系之后双方发生的性行为应当认定某甲已构成强制猥亵罪。

《刑法》第二百三十六条强奸罪所保护的法益是女性的自决权,也即性行为应当是女性具有自主决定后行使的权利,而不是女性在受到暴力、威胁等不能抗拒情形下选择不能后发生的行为。

《刑法》第二百三十七条强制猥亵罪在《刑法修正案(九)》颁布后,所保护的对象已经不局限于成年女性、女童,扩大到了成年男性、男童,其中对于男性迫使其他男性同自己发生性行为入罪的规定,实质上也是对男性的自决权的保护。

本文所述情形下,不论某乙是因何种原因不愿继续同某甲维持同性伴侣关系,其最终后果都是某乙主观上不愿意继续同某甲发生同性性行为,这是某乙对其自决权的一种自主处置。某甲冲入某乙家里,特别是在某乙父母在场的情况下以大吵大闹、言语威胁、宣扬隐私等方式迫使某乙继续同其保持同性伴侣关系,其最终目的也是为了维持一种同性性行为行为的状态。在这种情况下,某乙迫于社会压力等各种原因继续同某甲维持同性伴侣关系,进而双方发生同性性行为,从本质上来看,某乙是被胁迫后不得已作出的行为,这种行为严重违背了某乙的主观意志,严重侵犯了某乙的自决权,在这种情况下,某甲的行为符合《刑法》第二百三十七条规定“以暴力、胁迫或者其他方法强制猥亵他人”的规定,构成强制猥亵罪”。

第三,某乙在受到某甲威胁与其维持同性伴侣关系进而发生同性性行为后通过轻微暴力行为意图摆脱某甲的控制,是否能够认定为正当防卫?


如上文所述情形,若某乙被迫和某甲维持同性伴侣关系,且与某甲发生同性性行为后,通过轻微暴力行为,如故意伤害、找人殴打、威胁某甲等方式,使某甲同意结束同性伴侣关系,今后不再纠缠,这种情形下,笔者认为可以认定为正当防卫。

《刑法》第二十条规定“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害,而采取的制止不法侵害的行为,对不法侵害人造成损害的,属于正当防卫,不负刑事责任。对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪,采取防卫行为,造成不法侵害人伤亡的,不属于防卫过当,不负刑事责任。”。


从法律规定来看,似乎某乙的这种做法不太符合正当防卫的法律规定,但是如果我们把看待问题的视野放开一些,从双方的主观故意和犯罪的延续性角度来看,笔者认为是完全可以认定某乙正当防卫行为成立。


某甲的主观故意在于长期与某乙发生同性性行为,可以说是一种霸占,即其强制猥亵的故意是长期存在、持续稳定的,这种故意不是一时兴起,而是一直都有,其控制某乙的目的在于随时可以召唤某乙来满足性欲,若某乙不满足某甲的要求,某甲会以各种方式、手段使得某乙受到不能控制的巨大压力,使其无法在社会上立足,甚至是导致某乙受到严重伤害。某甲正是用这样的方法迫使某乙继续同意和其发生性行为。可以说,如果没有某甲这种长期精神上的控制、威胁,某乙早在2018年12月之后就不会再与其发生同性性行为。某甲实施的这种长期精神控制,与一般的强制猥亵行为存在本质的区别,不是临时起意,不是随机作案,而是某甲经过精心计划后所采用的一种犯罪手段。在这样的双方关系中,若某乙屈服于某甲,则始终无法行使自己的自决权,随时处于被迫和某甲发生性关系的境地,除非某一天某甲自愿放弃这种关系,不再联系某乙,否则某乙在这段被胁迫的关系中都只能被动成为某甲的泄欲工具,随时随地都有可能受到伤害。这就严重损害了某乙的人身权利,也使得某甲的强制猥亵行为脱离了法律规定的狭窄范畴,成为了一种广泛的时间、空间下不受控制的任意性的犯罪行为。某乙为了摆脱这种被控制的局面,结束违背主观意愿的同性伴侣关系,进而采用故意伤害致轻伤(构成故意伤害罪),或者找人威胁、殴打某某甲(构成寻衅滋事罪)等方法使某甲不敢再来找自己,不敢再强迫自己发生同性性关系,是一种对个人人身权利的保护手段。这种保护,应该认定为具有即时性,这种保护,因为某甲的犯罪行为一直处于现在进行时而应当认定为符合《刑法》正当防卫的有关规定,不应当因为没有具体发生在某一次被强制猥亵行为过程中,就认定为违法。否则无法保护某乙的合法权益,无法帮助其摆脱持续被侵害的状态。


当然,也有观点认为某乙可以通过向警方报案来结束双方的关系,但从现实生活中来看,在某甲、某乙曾经或正在存在同性伴侣的关系下,对某甲的强制猥亵行为存在举证困难、社会影响巨大等各种压力,导致某乙无法维护自身权利,甚至是即便某甲因强制猥亵罪被判入狱,出狱后其又可能继续纠缠、报复某乙,导致某乙遭受更大伤害的后果。

第四,某乙防卫行为与假想防卫、事后防卫有什么区别?假想防卫是指误认为存在不法侵害,实施防卫行为。事后防卫是指侵害行为结束后实施的防卫行为。

一个是误认为要发生不法侵害,实际上不会发生;一个是不法侵害已经结束。这两种情形都与前文讨论的这种情形不同,前文讨论的不法侵害是现实发生中或者必然发生的,不仅没有结束,还有可能长期存在。因此,某乙防卫行为与假想防卫、事后防卫有着本质的区别。


结语

同性伴侣问题在东亚社会价值观中处于边缘地位,传统的社会意识对这种关系持否定的态度,尤其是男男之间的同性伴侣关系更是处于被广泛社会大众诟病。根据欧美国家的研究,同性伴侣问题其实更多的是一种医学问题,也即男男同性伴侣中选择扮演女性角色的一方存在着基因表达上的变异;同理,女女同性伴侣中选择扮演男性角色的一方也存在这种类似的基因表达变异。这种变异,是生而有之的,在胎儿期无法检测,也不是能够后天选择或者改变的。东亚社会中的同性伴侣尤其需要面对更多的传统、伦理、道德枷锁,进而导致同性伴侣的各项权利无法得到有力保护,这也是前文所述某甲能够迫使某乙同意维持同性伴侣关系的社会因素之一。

近年来,随着社会发展进步,东亚社会对同性伴侣的问题有所开放(台湾已允许同性伴侣登记结婚),但笔者认为这种开放、保护在我国还是十分欠缺,突出表现在《刑法》第二百三十六条强奸罪的表达上,该条仍然沿用了传统的对女性的自决权的保护,而忽视了对男性的自决权的保护,这无疑是一种立法缺陷。

《宪法》第三十三条规定“中华人民共和国公民在法律面前一律平等。国家尊重和保障人权。”。《刑法》第一条规定“为了惩罚犯罪,保护人民,根据宪法,结合我国同犯罪作斗争的具体经验及实际情况,制定本法。”。从本文讨论的情形来看,刑法在保护男性的自决权方面并没有做到法律意义上的普遍平等。强奸罪保护对象限定于妇女,对保护男男同性伴侣中的女性角色扮演者及男童都极为不利,存在巨大的保护空白,事实上是给了实施男男同性性侵犯罪的犯罪分子某种变相保护。这一问题,同样在保护女女同性伴侣问题上一样存在,即若女女同性伴侣关系中扮演男性角色的一方迫使扮演女性角色一方发生性行为,如果仅以强制猥亵罪定罪处罚,显然同《刑法》第二百三十六条强奸罪的保护力度存在天壤之别。