［案情］
［分歧］
一種觀點認為，若雲網公司未履行合同義務達到了根本違約的程度，即可判令解除合同。另一種觀點認為，儘管兩公司均未對合同效力提出異議，但雙方協議串謀利用技術手段人為過度影響乃至操縱網頁搜索排名，在互聯網用戶使用特定行業技術通用名稱、名詞進行搜索時造成科度公司網頁排名靠前且並未標註“廣告”字樣 ，使相關用戶誤認科度公司網頁點擊率、關注率較高，在相關行業內具有較高知名度，造成錯誤選擇；同時，也妨害潛在客戶選擇其他同業企業，以致減損了其他同業競爭者的商業機會，系不當謀求競爭優勢，惡意串通損害第三人、社會公眾利益，應認定合同無效。
［評析］
筆者贊同第二種觀點，理由如下：
1.不當謀取競爭優勢，侵害其他同業競爭者商業機會的不正當競爭行為不應得到默許或支持。競爭是市場機制正常有序運行的基石，充分、有效、有序的競爭促進市場經濟的健康發展，而採取違反公認商業道德的手段不當謀求競爭優勢，則會導致各種搭便車、負外部性等市場機制失靈現象，損害同業競爭者、消費者利益，擾亂正常市場競爭秩序，故為各國反不正當競爭法所規制。
2.不正當競爭行為認定呈現一定的開放性，核心在於是否違背公認的商業道德、不當謀取競爭優勢、擾亂了正常市場經營秩序。由於市場競爭狀況千差萬別，市場經營環境變遷迅速，新的經營、營銷、服務類型、手段層出不窮，不正當競爭行為也隨之顯現新的樣態，固定的法條無法羅列所有的不正當競爭行為類型，故我國反不正當競爭法第二條設置了一般條款，其第二款明確“本法所稱的不正當競爭行為，是指經營者在生產經營活動中，違反本法規定，擾亂市場競爭秩序，損害其他競爭者或消費者的合法權益的行為”。通常認為，凡不屬於反不正當競爭法第二章所界定的不正當競爭行為類型，即可根據該條予以認定，體現了明確性和靈活性，而認定不正當競爭行為的核心即違反“自願、平等、公平、誠信”的公認商業道德，謀取正常競爭態勢下無法獲取的競爭優勢，造成市場秩序的擾亂、無序或劣化。
3.技術中立原則不是不正當競爭行為的避風港。當前，“無界的”互聯網空間為企業利用新信息技術手段展開競爭提供了更為廣闊、便捷、高效、低成本的平臺，但與技術手段相表裡、配套的商業模式、策略是否存在欺詐、欺瞞、賄賂、脅迫、誤導、惡意妨礙、破壞等行為，謀取特定正常競爭條件下本不屬於、不可獲取的競爭優勢亦需規範。
綜上，雲網公司和科度公司對於互聯網排名優化的目的和後果是明知的，其損害同業競爭者或互聯網用戶合法利益的行為不應得到提倡和鼓勵，司法裁判也不應予以漠視。
（作者單位：江蘇省無錫市新吳區人民法院）
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