［案情］
［分歧］
一种观点认为，若云网公司未履行合同义务达到了根本违约的程度，即可判令解除合同。另一种观点认为，尽管两公司均未对合同效力提出异议，但双方协议串谋利用技术手段人为过度影响乃至操纵网页搜索排名，在互联网用户使用特定行业技术通用名称、名词进行搜索时造成科度公司网页排名靠前且并未标注“广告”字样 ，使相关用户误认科度公司网页点击率、关注率较高，在相关行业内具有较高知名度，造成错误选择；同时，也妨害潜在客户选择其他同业企业，以致减损了其他同业竞争者的商业机会，系不当谋求竞争优势，恶意串通损害第三人、社会公众利益，应认定合同无效。
［评析］
笔者赞同第二种观点，理由如下：
1.不当谋取竞争优势，侵害其他同业竞争者商业机会的不正当竞争行为不应得到默许或支持。竞争是市场机制正常有序运行的基石，充分、有效、有序的竞争促进市场经济的健康发展，而采取违反公认商业道德的手段不当谋求竞争优势，则会导致各种搭便车、负外部性等市场机制失灵现象，损害同业竞争者、消费者利益，扰乱正常市场竞争秩序，故为各国反不正当竞争法所规制。
2.不正当竞争行为认定呈现一定的开放性，核心在于是否违背公认的商业道德、不当谋取竞争优势、扰乱了正常市场经营秩序。由于市场竞争状况千差万别，市场经营环境变迁迅速，新的经营、营销、服务类型、手段层出不穷，不正当竞争行为也随之显现新的样态，固定的法条无法罗列所有的不正当竞争行为类型，故我国反不正当竞争法第二条设置了一般条款，其第二款明确“本法所称的不正当竞争行为，是指经营者在生产经营活动中，违反本法规定，扰乱市场竞争秩序，损害其他竞争者或消费者的合法权益的行为”。通常认为，凡不属于反不正当竞争法第二章所界定的不正当竞争行为类型，即可根据该条予以认定，体现了明确性和灵活性，而认定不正当竞争行为的核心即违反“自愿、平等、公平、诚信”的公认商业道德，谋取正常竞争态势下无法获取的竞争优势，造成市场秩序的扰乱、无序或劣化。
3.技术中立原则不是不正当竞争行为的避风港。当前，“无界的”互联网空间为企业利用新信息技术手段展开竞争提供了更为广阔、便捷、高效、低成本的平台，但与技术手段相表里、配套的商业模式、策略是否存在欺诈、欺瞒、贿赂、胁迫、误导、恶意妨碍、破坏等行为，谋取特定正常竞争条件下本不属于、不可获取的竞争优势亦需规范。
综上，云网公司和科度公司对于互联网排名优化的目的和后果是明知的，其损害同业竞争者或互联网用户合法利益的行为不应得到提倡和鼓励，司法裁判也不应予以漠视。
（作者单位：江苏省无锡市新吴区人民法院）
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