經過一年多的奮鬥，特朗普的旅行禁令的法律地位終於有了最高法院給出的結論：最高法院的判決Trump v. Hawaii書 (2018) 不久前出來了。從表面上來看, 最高法院確實以5-4的投票結果，判特朗普贏了，他的旅行禁令可以繼續執行。特朗普自己也聲稱這是一個“美國和美國憲法的巨大勝利 (“tremendous victory for this country and the Constitution”)。
然而事實上，特朗普的贏並沒有那麼“巨大”。 確實，最高法院判了這個第三版的旅行禁令不違憲，屬於總統正常權力範圍之內。然而，正是美國的公民社會（civil society）對特朗普這個隨心所欲的總統，沒有聽之任之，而是勇於挑戰，迫使白宮不得不對當初的極為草率、荒唐的第一版旅行禁令（EO1，被普遍稱為“禁穆令”）做了兩次重大修改，最後在EO1發佈9個月之後，才由最高法院認可，第三版（EO3）可以付諸執行。這次的判決，只是說第三版可以繼續執行。
讓我們回顧一下：與第一版（EO1）相比，第二版（EO2）就已經讓可能受影響的人有足夠的時間準備和計劃由禁令帶來的生活上的改變（而不是馬上執行，以致很多拿了有效簽證的人在到達美國之後在機場被禁入境、被迫回頭），而且已經有簽證的不再受影響；敘利亞難民不再被永久禁止；伊拉克也不再在被禁國家名單上。第三版（EO3）更是基於“美國外交部在與[被禁]國家的政府充分溝通過之後，確定對方不願意或者不能夠提供充分的信息”，禁止批准這些國家的公民的簽證申請；但如果情況變了，這些國家就可以被從名單上去除”。EO3還增加了兩個非穆斯林國家：北朝鮮和委內瑞拉，從而在表面上看來，這個行政命令的第三版不再是單獨針對穆斯林國家的。因此，與EO1相比，EO3已經有了本質的差別。
第三版旅行禁令影響的國家。（圖片來自網絡）
簡言之，儘管美國總統很有權，儘管移民法和外交事務是總統和行政機關的專享領域（國會和法院無權過問），但總統的行為仍然必須在憲法的範疇之內。總統不能無法無天，總統頒佈的行政命令，必須合法，不能以種族、信仰和國別為理由歧視任何人。
而真正值得討論的，是這個將近100頁的最高法院的判決書文本。
美國最高法院的歷史上，最臭名昭著的兩個案例，第一無疑是Dred Scott v. Sandford(1857), 第二應該就是Korematsu v. United States(1944)。前者說非裔美國人，因為在來到美國大陸之時沒有公民待遇，因此在美國建國之後也就無法享有公民待遇、甚至不能起訴。 後者說，美國總統（大名鼎鼎的羅斯福），在日本偷襲珍珠港之後，有權以“可能的”國家安全因素為理由，將所有的日裔美國人關進集中營。這兩個判例，被釘在了美國司法史的恥辱柱上，因為它們是赤裸裸的以種族而歧視。
Dred Scott的判決書一出，舉國震動。經濟上，馬上導致了“1857年大恐慌(The Panic of 1857)”，包括東西大鐵路公司的倒閉，和西部正在開發的地區的經濟危機和銀行倒閉。 政治上，怎麼說呢，該判決頒佈後四年，解放奴隸、為黑人爭取公民權的美國內戰爆發。美國內戰結束後一年的1866年，國會通過了“1866年民權法案”；1868年，美國憲法第14修正案生效，完全推翻了Dred Scott, 給予所有在美國出生或者歸化的人公民權，規定任何法律都不得歧視（“equal protection under the law”）, 而且公民的合法權益不得未經正當程序被剝奪（due process of law）。這些反歧視和正當程序規定，不僅適用於種族，也在後來的不斷髮展中，被延伸至性別、性取向、年齡、國別、宗教信仰等等。
1998年1月15日，克林頓總統授予Fred Korematsu總統自由勳章（Photo courtesy of the William J. Clinton Presidential Library）
Korematsu的判決書自出臺之後，也一直廣受譴責。Fred Korematsu於1943年被判“逃避監禁”有罪。但40年後，他於1983年挑戰他當年的有罪判定（conviction of evasion of internment）。1988年加州聯邦地區法院認為，當初政府律師故意隱瞞證據，因此同意推翻他的有罪記錄。美國政府的律師隱瞞的證據包括從美國海軍，聯邦調查局（FBI），和聯邦通訊委員會（FCC）的情報總結。這些情報全面否認日裔美國人對美國國家安全構成威脅，甚至有任何對美國國家安全有害的不良行為。當年司法部的文件則直接指出軍方對日裔美國人是間諜的指責純系編造的謊言。然而，當時代替美國政府打官司的司法部首席律師（solicitor general）隱瞞了這些報告，根本沒有讓法院看到。
美國國會在1988年的“公民自由法案“中決定對受影響的日裔美國人做出了經濟賠償（按1988年的美元算，每人2萬美元）。該法案宣示，當初美國政府的做法，是基於種族偏見，戰爭恐慌，和政治人物領導力的失敗。超過8萬2千人得到了賠償。
美國司法部的首席律師（Solicitor General），也於2011年特別地向最高法院和全社會發表“認錯書”（Admission of Error），承認他的前任在1943年所作所為，極為不正當。
但Korematsu判決書的其他方面，尤其其闡述的原則和法理，作為判例法下的先例，在Trump v. Hawaii之前，仍然成立。1988年推翻Korematsu 有罪記錄的聯邦地區法官說，由於她推翻有罪記錄的基礎僅僅是“事實錯誤”，而不是原則和法理的錯誤，不影響判例的作為判例法先例的效力。2011年Solicitor General 的“認錯書”也只是說當時的司法部隱瞞事實，與法院判決的邏輯和法理無關。2014年，曾經代表過Korematsu等被告的14個律師上書司法部，要求美國政府出面，讓最高法院聲明Korematsu不再是有效先例，但沒有結果。
Kris Kobach，堪薩斯州州務卿，前肯薩斯州共和黨主席。（圖片來自：維基百科）
2017年，在特朗普競選期間，Kris Kobach，當時堪薩斯州的州務卿，就聲稱，Korematsu作為判例法，給了美國總統以國家安全的名義，要求所有移民進行類似“戶口”性質登記的權力。（這位Kobach先生也曾經聲稱，Kansas至少有2萬非法移民投了民主黨的票。他因此在堪薩斯規定了美國最嚴格的選民登記要求。這個要求後來被法院宣判違憲。他的辦公室大張旗鼓地調查非法投票，只發現了9個非法投票者，其中7個是共和黨人，因為年齡較大對選民登記的規定理解有誤）。
Trump v. Hawaii否定了Korematsu作為有效判例的地位。投票認為特朗普的EO3不違憲的5位保守派大法官們非常小心，不想成為歷史的罪人。他們的投票尤其是判決書是歷史的記錄，永遠不會被忘記。自由派的Sonia Sotomayor大法官，在她的言辭嚴厲的反對意見書中，毫不留情地將本案與Korematsue相提並論，認為最高法院的多數派大法官們沒有盡到其應盡的責任。首席大法官John Roberts對這一指責顯得很惱火，對之斷然否定，並在判決書中正式聲明，Korematsu是錯誤的，是美國司法史上的汙點，作為判例，不再有效。
在沒有直接挑戰一個判例的情況下，最高法院如此推翻過去的一個判例，非常不尋常，但不管如何可喜可賀！這點上來說，Trump v. Hawaii確實是美國和美國憲法的勝利。
至於Trump v. Hawaii中投贊成票的大多數，能否避免Dred Scott和Korematsu兩案的大多數的命運，被釘上歷史的恥辱柱，還要時間來決定。因為確實，Trump v. Hawaii與Korematsu在一點上非常類似：兩者都是以定義模糊的“國家安全原因”為由，對一群“不招人喜歡的“ 人採取歧視性的措施，儘管沒有證據證明，這群人比其它人對國家安全的威脅更大。在Korematsu案中，對日裔美國人的有利證據被政府隱瞞；在Trump v. Hawaii中，特朗普政府拒絕提供其自己的情報機構的關於這些被禁國家的公民對美國國家安全的分析結果。
Kennedy的簡短的concurrence, 一方面嚴厲指責特朗普競選期間的言論是歧視的、甚至是可恥的，一方面又說這些言論不是法院可以干涉甚至評論的，只是希望總統不要忘記他曾經宣誓要捍衛美國憲法的意義和承諾。這實在是非常蒼白無力，不得不讓我想起“失敗主義”defeatism這個詞，是一個最高法院大法官的瀆職。引用一下當年Jackson大法官反對判Fred Korematsu有罪時的一段話：對總統的這種行為聽之任之，“就是將一把子彈上膛的槍，放在一個可以利用莫須有的國家安全為藉口的人手中”，任其向他看不順眼的人掃射。
Kennedy大法官已經退休了，Trump v. Hawaii作為他的最後一個判例，令人遺憾。特朗普已經提名Brett Kavanaugh作為大法官人選接替Kennedy, 也是他上任後不久已經任命的第二個最高法院大法官。新的最高法院會是什麼樣子？今後20年美國的司法何去何從？你還會認為政治是個抽象、遙遠的東西嗎？
日裔美國公民聯盟（The Japanese American Citizens League）和Fred Korematsu的後代們，在Trump v. Hawaii一案的審理期間極力為美國的少數族裔不受歧視大聲疾呼，並聘請了最高法院訴訟經驗豐富的專業律師撰寫了“法庭之友“意見書。
在這場為少數族裔爭取法律上的平等待遇的抗爭中，在美華人的聲音卻是微弱的，甚至是缺失的。相反，華人似乎在對黑人和西裔以較低的SAT等標準考試考分 “通過affirmative action”, “擠佔”了“亞裔”上藤校的名額更耿耿於懷，並且在一個極端右翼的組織的協助下，起訴Harvard大學。注意，印度和日本裔美國人沒有參與，菲律賓、太平洋島裔美國人更是不會參與對Harvard的訴訟。丟人現眼的，只是部分華人。很少有人注意到，這個支持華人訴訟哈佛的組，“Students for Fair Admissions”乃由Edward Blum成立，其主要經費來自Donors Trust, 也是Fisher v. University of Texas的推手。不過Fisher一案，最後最高法院認可了德州大學Austin校區入學時考慮學生種族背景的做法。
很多華人新移民，似乎不知道或者已經忘記，今天美國少數族裔（包括華裔）享受的政治待遇，是當年和今天黑人、日本人的不懈抗爭的結果。
如今中美貿易大戰已經開始。在特朗普宣佈給中國500億美元商品施加關稅後的第二天，白宮貿易和製造業政策辦公室（White House Office of Trade and Manufacturing Policy）頒佈了一項長達35頁、題為“中國的經濟戰略如何威脅美國和世界技術和知識產權”的報告，用“經濟侵略”一詞來描述中國的經濟策略，並把中國列為美國經濟乃至全球經濟的威脅。
（圖片來自：白宮網站）
這份報告真實地反映了特朗普政府對於中國的經濟和技術崛起的看法。本文無意評論中國政府的經濟政策。但該報告中有一節，標題是“作為中國的非傳統方式的信息收集者的在美華人”，特別應該令在美華人擔心。報告這裡直接了當地將在美國的華裔人有針對性地提出來進行分析，將所有華人當成對美國國家安全帶來隱患的嫌疑對象。
報告首先指出每年有超過30萬的中國人來美國就讀大學，或在美國國家實驗室、創新中心、科技孵化器和智庫部門工作。中國公民現在佔美國本科留學生的大約三分之一，佔科學、技術、工程或數學（STEM）方向的研究生的25%。因為這些中國公民可能獲得尖端的信息和技術，中國政府鼓勵中國科學家和理工科學生去 “掌握未來對關鍵軍事系統至關重要的技術”， 並可能試圖操縱甚至逼迫包括不知情或不願意的中國公民在內的人，成為“非傳統的情報員”，為北京提供軍事情報和服務。
（圖片來自：參議院網站截屏）
報告引用了FBI局長Wray2018年2月在參議院情報委員會一次聽證會的發言：“中國人利用我們美國人引以為自豪的、開放的科學研究環境。我們試圖做的事情之一是把中國的威脅視為不僅是整個來自他們政府的威脅，而是一個全面的中國社會的威脅。我認為這需要美國有一個全面的、全社會配合性的回應。” （”But they're taking advantage of [the very open research and development environment that we have], so one of the things we're trying to do is view the China threat as not just the whole-of-government threat, but a whole-of-society threat on their end, and I think it's going to take a whole-of-society response by us.”）
五角大樓的Defense Innovation Unit Experimental (DIUx) 在2018年1月發佈了一份“中國的技術轉移戰略(China’s Technology Transfer Strategy)”報告，也特別註明，“學術界的中美交流，讓一些來自中國的科學和工程方向的學生經常參與主導一些項目。這些項目有的成為一些涉及軍事應用的核心技術，且隨著時間推移，成為無意之間開始觸犯美國出口技術法的起因。”
特朗普政府，一方面限制合法移民，阻止、刁難受過良好教育的外國學生通過正當途徑留在美國為美國效勞，一方面又指責中國留學生學成回國是“偷竊”美國的技術，或者“不正當地”利用美國的科技教育機會。這種互相矛盾的說辭，反映的無非是發自內心的對華人群體（其實是所有非白人群體）的歧視。
不管是FBI局長的發言，還是五角大樓的報告，玩的是同樣的把戲：將所有的在美的華人，以“莫須有”的嫌疑，統統歸類為可能的中國政府的間諜。什麼無罪推定，什麼正當程序，一旦涉及到中國的“經濟侵略”，統統可以被忽略。最令人恐怖的是，FBI局長先生口中的“全社會性的配合”是什麼？是否包括當年將Vincent Chin （誤認Chin是搶了他們工作的日本人）打死的底特律酒吧暴徒那樣的行為？抑或是舉著燃燒著的十字架的三K黨，或者他們的新納粹徒子徒孫？記住，特朗普從來都沒有譴責過這些種族主義暴徒和他們的行為。
不要以為FBI局長和五角大樓只是在指責在美的中國公民。長了一張亞裔面孔的華人美國公民，從來就有“永遠的外國人”之虞，因此在充滿種族仇恨和歧視的人眼中，有罪推定也適合於你。一旦一個新的“Chinese Internment Order（拘禁華裔令）”成為現實，你的美國護照有可能毫無作用。
Trump v. Hawaii的多數派大法官們仍然在說，美國國家安全、外交事務是總統的特權。伊拉克、Guantanamo軍事監獄中仍然被囚禁的“恐怖主義嫌疑分子”、禁穆令或旅行禁令，一路下來，沒有例外。“眼睛永遠睜不大”的華人，即使被某些人冠以“模範少數民族”帽子的一部分，在真正的“Trump Country（特朗普國度）”，如果沒有“equal protection（平等保護）”，沒有“due process（正當法律程序）”, 會好嗎？
1901年11月20日“The San Francisco Call”報紙的封面，報道“排華大會（Chinese Exclusion Convention）”召開，為保衛美國的勞工而戰。（圖片來自：美國國會圖書館）
行文至此，我還沒有提到“The Chinese Exclusion Act（排華法案）”，以及與之相關的對華人的歧視、謀殺史，因為那主要不是美國司法系統的責任。但是，任何一個美國華人，如果不熟悉這段歷史，應該感到羞愧。1868年生效的美國憲法第14修正案，並沒有阻止國會於1882年通過美國曆史上第一個針對一個種族或者國別的歧視法案，並且三番五次地對此法案修改、加強歧視力度。 而且這種歧視為美國社會長期接受。中美糾紛加劇的話，我沒有信心這種醜惡不會重複。
2016年總統大選前，美國新納粹（Neo-Nazis）團體集會支持特朗普。（圖片來自：YouTube視頻截圖）
至於特朗普，他本是個商人，“國之重器“在手一段時間後，他會變嗎？他會在乎歷史的眼光嗎？一個七十多歲的“商場混混”，會有那種“江山依舊在，幾度夕陽紅“的謙卑感和責任感嗎？我知道，Steve Bannon和 Steve Miller以及他們代表的歇斯底里的白人至上主義者是絕對不會有的。
（撰文：李克寧）
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