作者 | 袁博 同濟大學
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近日，筆者在網上看到一個神奇的瓷碗。如下圖所示。
這個瓷碗的名稱為“小豬佩奇遊春圖瓷碗”，給人的感覺是“小豬佩奇”乘坐時光機穿越回到了明清時期。對於業內人士而言，首先想到的是如果沒有得到授權許可，這個瓷碗的設計、製造者涉嫌侵犯了“小豬佩奇”作者的著作權。但是，實踐中，很多行為人往往會對他人作品的形象在利用時在細節表達上進行較大的改變，這時候，用著作權維權未必有效，在國外，此時就輪到“商品化權”來救場了。那麼，什麼是“商品化權”？
什麼是“商品化權”？
“商品化權”，又稱形象權，是指將形象（包括真人的形象、創作出的人及動漫形象、人體形象等）付諸商業性使用的權利。商品化權保護的形象包括指向真實人物和虛構角色的各種形象元素，包括人物肖像（包括身體部位，如腿模廣告中的模特的腿部）、姓名、作品、具有人格屬性的物品等（如劉翔的簽名、姚明的球衣、貝克漢姆的足球），當這些品被商業化使用時，能產生與使用所指向的形象主體的姓名、肖像類似的效果。只要能對消費者產生吸引力具有商業價值，就能成為商品化權的對象。商品化權發端於美國1953年的“海蘭”案，並逐漸被澳大利亞、加拿大、日本等國法院以判例形式所承認，但是英國、德國等並不承認商品化權，我國在立法上也並未引入商品化權。那麼，商品化權具體有什麼用？
名垂青史的“小便器”與天價“車禍碎片”
1917年，杜尚在街上買了個小便器，然後帶回工作室，反轉90度，用筆在上面簽下“R.MUTT1917”的字樣，並取名為《噴泉》。後來，這件作品成為了20世紀最有影響力的藝術作品之一，如下圖所示。
顯然，這種“創作”，在筆者看來實在難以構成作品，即使在我國，“R.MUTT1917”的字樣單獨觀察也難以構成“字體作品”，而與小便器的整體組合也看不出構成令人信服的“美術作品”。但是，這種藝術作品顯然是具有巨大商業價值的。而如前文所述，只要能對消費者產生吸引力具有商業價值，就能成為商品化權的對象，因此這個著名的小便器，註定成為一個史上最昂貴的衛生潔具。
無獨有偶，據報道，2016年，影星李易峰一輛蘭博基尼跑車在北京朝陽區發生車禍。事後，車禍現場的蘭博基尼跑車碎片竟然被商家拿到網上叫賣，價格最高達上萬元。根據商家的描述，事故發生在商家家門口，這些碎片是在現場清理後遺漏在路旁縫隙裡的。除了車身碎片，還有一些汽車內部掉件。車禍的碎片，居然可以賣到上萬元，這是為什麼呢？顯然，這是因為這些碎片與明星李易峰有關。如前所述，這些並非普通的碎片，而是負載了名人商品化權的物品。正是因為可以令人聯想到名人，才使得這些看似平凡的車禍碎片突然有了天價。
“商品化權”有什麼用？
前文提到，我國立法上並未引入“商品化權”，很多人因此提出質疑：在我國目前人格權、商標權、著作權、反不正當競爭法嚴密構築的保護體系之下，商品化權究竟還有何存在的必要？沒有它不也沒關係嗎？
筆者的回答是：有些糾紛單靠既有權利類型解決不了，或者是，即使能解決，也不能達到理想的效果。例如，在劉翔訴某報社一案中，被告未經許可將劉翔的照片用於雜誌封面，由於我國並無“商品化權”，因此原告只能援引人格權中關於“肖像權”的條款維權，而眾所周知我國對於人格權的賠償的平均水平非常有限，“精神損害撫慰金”名副其實，很多時候真的只有“撫慰”效果。因此儘管該案原告要求賠償經濟損失共計125萬元，但法院最終判賠2萬元，顯然，與劉翔正常的肖像使用許可費相比，這是一個非常象徵性的數字。與之相對，在認可“商品化權”的國家，賠償可能就與肖像使用許可費水平相當。
在上面的例子中，至少用人格權還勉強可以維權。但是在另一些情形中，可能連維權的路徑都不太好找。例如下圖中右圖形象如果為未經許可的設計，則左圖柯南形象的設計者想用著作權維權都未必好使，原因是“當像素化沒有犧牲二次元動漫形象的顯著識別特徵時，我們是可以認定構成改編權的侵權。而像素化已經完全模糊了顯著識別特徵，則難以構成侵權”。1因此，對於類似的情況，著作權有時候顯然有鞭長無力之感，國外的權利人如果感到權利受到某種隱性侵害，心中不平，可以嘗試援引“商品化權”維權；而在國內，則只能嘗試通過《反不正當競爭法》來尋求維權途徑。
1.孫磊：“二次元創作中的獨創性特殊判斷標準——以“小茗同學”、“孫悟空”等案為例”，載“知產力”微信公眾號。
（本文僅代表作者個人觀點）
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