作者 | 袁博 同济大学
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近日，笔者在网上看到一个神奇的瓷碗。如下图所示。
这个瓷碗的名称为“小猪佩奇游春图瓷碗”，给人的感觉是“小猪佩奇”乘坐时光机穿越回到了明清时期。对于业内人士而言，首先想到的是如果没有得到授权许可，这个瓷碗的设计、制造者涉嫌侵犯了“小猪佩奇”作者的著作权。但是，实践中，很多行为人往往会对他人作品的形象在利用时在细节表达上进行较大的改变，这时候，用著作权维权未必有效，在国外，此时就轮到“商品化权”来救场了。那么，什么是“商品化权”？
什么是“商品化权”？
“商品化权”，又称形象权，是指将形象（包括真人的形象、创作出的人及动漫形象、人体形象等）付诸商业性使用的权利。商品化权保护的形象包括指向真实人物和虚构角色的各种形象元素，包括人物肖像（包括身体部位，如腿模广告中的模特的腿部）、姓名、作品、具有人格属性的物品等（如刘翔的签名、姚明的球衣、贝克汉姆的足球），当这些品被商业化使用时，能产生与使用所指向的形象主体的姓名、肖像类似的效果。只要能对消费者产生吸引力具有商业价值，就能成为商品化权的对象。商品化权发端于美国1953年的“海兰”案，并逐渐被澳大利亚、加拿大、日本等国法院以判例形式所承认，但是英国、德国等并不承认商品化权，我国在立法上也并未引入商品化权。那么，商品化权具体有什么用？
名垂青史的“小便器”与天价“车祸碎片”
1917年，杜尚在街上买了个小便器，然后带回工作室，反转90度，用笔在上面签下“R.MUTT1917”的字样，并取名为《喷泉》。后来，这件作品成为了20世纪最有影响力的艺术作品之一，如下图所示。
显然，这种“创作”，在笔者看来实在难以构成作品，即使在我国，“R.MUTT1917”的字样单独观察也难以构成“字体作品”，而与小便器的整体组合也看不出构成令人信服的“美术作品”。但是，这种艺术作品显然是具有巨大商业价值的。而如前文所述，只要能对消费者产生吸引力具有商业价值，就能成为商品化权的对象，因此这个著名的小便器，注定成为一个史上最昂贵的卫生洁具。
无独有偶，据报道，2016年，影星李易峰一辆兰博基尼跑车在北京朝阳区发生车祸。事后，车祸现场的兰博基尼跑车碎片竟然被商家拿到网上叫卖，价格最高达上万元。根据商家的描述，事故发生在商家家门口，这些碎片是在现场清理后遗漏在路旁缝隙里的。除了车身碎片，还有一些汽车内部掉件。车祸的碎片，居然可以卖到上万元，这是为什么呢？显然，这是因为这些碎片与明星李易峰有关。如前所述，这些并非普通的碎片，而是负载了名人商品化权的物品。正是因为可以令人联想到名人，才使得这些看似平凡的车祸碎片突然有了天价。
“商品化权”有什么用？
前文提到，我国立法上并未引入“商品化权”，很多人因此提出质疑：在我国目前人格权、商标权、著作权、反不正当竞争法严密构筑的保护体系之下，商品化权究竟还有何存在的必要？没有它不也没关系吗？
笔者的回答是：有些纠纷单靠既有权利类型解决不了，或者是，即使能解决，也不能达到理想的效果。例如，在刘翔诉某报社一案中，被告未经许可将刘翔的照片用于杂志封面，由于我国并无“商品化权”，因此原告只能援引人格权中关于“肖像权”的条款维权，而众所周知我国对于人格权的赔偿的平均水平非常有限，“精神损害抚慰金”名副其实，很多时候真的只有“抚慰”效果。因此尽管该案原告要求赔偿经济损失共计125万元，但法院最终判赔2万元，显然，与刘翔正常的肖像使用许可费相比，这是一个非常象征性的数字。与之相对，在认可“商品化权”的国家，赔偿可能就与肖像使用许可费水平相当。
在上面的例子中，至少用人格权还勉强可以维权。但是在另一些情形中，可能连维权的路径都不太好找。例如下图中右图形象如果为未经许可的设计，则左图柯南形象的设计者想用著作权维权都未必好使，原因是“当像素化没有牺牲二次元动漫形象的显著识别特征时，我们是可以认定构成改编权的侵权。而像素化已经完全模糊了显著识别特征，则难以构成侵权”。1因此，对于类似的情况，著作权有时候显然有鞭长无力之感，国外的权利人如果感到权利受到某种隐性侵害，心中不平，可以尝试援引“商品化权”维权；而在国内，则只能尝试通过《反不正当竞争法》来寻求维权途径。
1.孙磊：“二次元创作中的独创性特殊判断标准——以“小茗同学”、“孙悟空”等案为例”，载“知产力”微信公众号。
（本文仅代表作者个人观点）
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