KazukiTakamatsu 作品 距離感主義
固定總價爭論了34年，「絕對固定」有道理嗎？
文：黃細丁
（一）
持續爭議34年的基本概念
何時能休？
由於固定總價合同具有能更好投資控制的優點，被業主（建設方）廣泛地採用，特別是工程總承包模式絕大部分採用的是固定計價模式。在這些年我所經歷的EPC項目中，全部採用的是固定總價計價模式。
但是，對於“固定總價”這個最基本的概念，不管是出於故意還是無意的原因，一直是爭論的焦點問題之一，是自1984年國家推行工程總承包模式的34年來還在爭論的一個幾乎沒有任何技術含量的基本概念。
因此，今天的文，想好好地談談如何正確認識和理解「固定總價」這個概念。
（二）
固定總價合同的基本概念和特點
害人的俗稱帶來3個典型的錯誤認識
固定總價合同，俗稱“一口價合同”、“包死價合同”、“閉口合同”，具有簡化合同管理、便於工程價款結算、投資控制、承包人索賠少等優點，因此多被業主用於對付承包人的“低中標、勤簽證、高索賠”。
固定總價合同是固定價格合同的一種（另一種是固定單價合同），是指在約定的風險範圍內合同總價不再調整的合同。
固定總價合同是指合同的價格計算是以圖紙及規定、規範為基礎，工程任務和內容明確，業主的要求和條件清楚，合同總價一次包死，固定不變，即不再因為環境的變化和工程量的增減而變化的一類合同。在這類合同中，承包商承擔了全部的工作量和價格的風險。
然而，固定總價合同的俗稱卻給大家帶來了無窮的麻煩，所謂的“一口價”、“包死價”、“閉口”常被擴大化使用。
常見的錯誤觀點有：
1）一旦簽訂固定總價合同，合同價就絕對不可再調。不考慮任何變動因素，總價包死。
2）這個工程的合同已經交給你們了，我們業主要求你們承包商做的所有事情，都包括在固定總價裡面了。
3）合同總價款一旦約定，不再因為設計變更或者業主需求增加而對價款作出調整，全部的工程量和價格風險都是承包人的。
（三）
固定總價的EPC合同
=承包商要承擔無限風險嗎？
在簽訂合同時，甲方往往會利用自身強勢地位，把能識別出來的風險都轉嫁給承包商，以最大化有利於自己，特別是對於EPC項目，業主更是希望將簽訂合同後所有的事情、所有的風險都轉嫁給承包商。
因此，在合同中常見如下約定：
1）承包人已經在投標報價時考慮所有風險內容，合同的固定總價包含了所有風險。
2）xxx……等所有風險均有乙方承擔，甲方不承擔任何責任；
3）在施工期間，因外部環境發生變化導致的工程量增加，一切工程量增加和項目增加發生的費用，均由乙方自行承擔。
且不說，風險超出承包商承擔範圍，法律是可以救濟的，如上合同用詞中的”所有風險“、”一切“實際是無限風險責任條款，是被禁止的無效條款，是顯失公平的。
其法理依據是：
1）《建設工程工程量清單計價規範》（GB50500-2013）強化了“合同計價風險分擔原則”的強制性效力。
第3.2.1 條規定：採用工程量清單計價的工程，應在招標文件或合同中明確計價中的風險內容及其範圍（幅度），不得采用無限風險、所有風險或類似語句規定計價中的風險內容及其範圍（幅度）。
2 ）最高人民法院關於適用《中華人民共和國合同法》若干問題的解釋（二）情勢變更條款，是回擊無限風險條款最有力的武器。
第二十六條規定：合同成立以後，客觀情況發生了當事人在訂立合同時無法預見的、非不可抗力造成的不屬於商業風險的重大變化，繼續履行合同對於一方當事人明顯不公平或者不能實現合同目的，當事人請求人民法院變更或者解除合同的，人民法院應當根據公平原則，並結合案件的實際情況確定是否變更或者解除。
因此，在合同中，對於客觀情況無法預見的風險，強勢地位的一方任性使用“所有風險”，以使對方承擔無限風險的條款，最終不會得到法律的支持。相反，這樣的約定，會使得合同雙方陷入困境，最終影響工程的順利實施，受到最大損失的其實是甲方，得不償失。
對於極可能發生的重大風險，聰明的甲方能成功轉嫁風險的成熟做法是：約定由承包商承擔相對很高的風險承擔比例，而不是使用絕對的詞彙。如，約定地下湧水量大於10000m3/h（相對很大的一個值）時，超出部分的風險由甲方承擔，之內的由乙方承擔。
道理其實很簡單：不論任何單位與個人都只能承擔有限的風險責任，沒有任何單位與個人可以承擔無限風險責任。顯失公平的約定，得不到法律支持。
（四）
固定總價合同中的價格調整條款
是一種“神的存在”？
正確理解了如上法理，大家就能明白為什麼固定總價計價模式的EPC合同，絕大部分都在專用條款中約定了合同價款包含的風險範圍、風險費用的計算方法以及承包風險範圍以外的合同價款調整方法。
約定合同價款調整，不是說不是固定總價合同了，而是更明白的指出，所謂的固定總價，是約定的承包範圍及風險範圍內的固定總價。這個總價包含的範圍和風險之外的情況，是需要按照約定的調整方法調整合同價格的。
當事人在合同中約定的固定價格條款，實際上是起著分配風險的作用，決定著誰在實際上防禦風險和承擔風險。
“包死”這個概念是一種錯誤的認識，固定總價是一種“靈活”的固定。絕對的固定等於無限風險，是不被法律認可的。
最後，舉兩個例子，留待各位朋友思考：
1）某公司跟總包公司簽訂了一份加固協議，約定為固定總價合同，在施工過程中出現了設計變更，在辦理結算時，總包不同意增加工程價款，理由就是固定總價合同就是包死價，不同意增加。
你認為是否應該增加工程價款呢？
2）某總包單位將工程其中一部分輸水管線工程分包了某施工單位，合同約定承包的工作範圍內固定總價，並附有工程量清單。在實施過程中，工程量清單中某一單項功能的建築物由於設計重複計列，被取消不再實施，總承包單位發出了設計通知予以了明確。施工單位提出要求總承包單位應該按合同約定的固定總價的合同簽約價格最終全部支付。
你認為是否應該減少工程價款呢？
黃細丁
工程總承包之家創始人，QQ：51817，微信號：w51817
一級建造師，PRINCE2實踐者級認證，IPMP C級認證，60億元蘭州水源地EPC總承包項目部經理助理。經歷十餘個EPC工程總承包項目，2002年的老黑客，“蘭州水源地EPC智能項目管理平臺”及“水利水電工程施工導截流輔助決策支持系統”技術負責人，喜歡用文藝的方式來寫專業的內容，熱衷工程建設、項目管理、IT的跨界研究。
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