編者按：丁少龍尋釁滋事案已經整整一年了，法院仍未有判決。一個公民，僅僅因為因為與網友去找記者維權，現場沒有尋釁，也沒有滋事，更沒有破壞單位和社會的秩序，可能連治安拘留都夠不上，卻羈押一年不給結果，這無論如何都是一件非常遺憾的事情。今天摘錄法學界和律師界討論的兩篇文章，談談尋釁滋事罪的困境。
尋釁滋事罪亟待廢除
（羅翔/中國政法大學教授）
一位八旬老嫗因上訪獲刑兩年半，申請保外就醫被拒，讓尋釁滋事這個罪名再次進入公眾視野。
保外就醫的一個重要條件是“生活不理自理”，據河北省監獄管理局發佈的通告：該犯的實際狀況不符合此條件，不能保外就醫。
對於監獄的聲明，筆者不敢妄作評論。但對於老嫗所犯的尋釁滋事罪，卻值得商討。
根據河北省承德市（2016）冀08 刑終348 號刑事裁定書：2014 年至2016 年7 月，為了製造影響， 被告人關桂香帶領被告人李某某（系關桂香母親）多次到權力中樞周邊拋撒傳單，反映其家山林土地被佔及其女兒關某某被判刑（亦因尋釁滋事罪被判三年）系冤枉等無理訴求。李某某因拋撒大量上訪材料，擾亂公共秩序。
尋釁滋事罪是我國刑法第293條規定的一種犯罪。法條規定如下：“有下列尋釁滋事行為之一，破壞社會秩序的，處五年以下有期徒刑、拘役或者管制：
（一）隨意毆打他人，情節惡劣的；
（二）追逐、攔截、辱罵他人，情節惡劣的；
（三）強拿硬要或者任意損毀、佔用公私財物，情節嚴重的；
（四）在公共場所起鬨鬧事，造成公共場所秩序嚴重混亂的。”
李某構成尋釁滋事罪的依據是，“在公共場所起鬨鬧事，造成公共場所秩序嚴重混亂的”。
尋釁滋事與“口袋罪”
尋釁滋事罪存在的最大問題是它的模糊性。這個罪名是從1979年刑法的大“口袋”流氓罪而來（聚眾鬥毆，尋釁滋事，侮辱婦女或者進行其他流氓活動，破壞公共秩序，情節惡劣的行為，其刑罰最高為死刑）。之所以稱流氓罪為“口袋罪”，是因為這個罪的內涵太雜太模糊，幾乎可以涵蓋社會生活中的一切不軌。司法實踐中流傳著“流氓罪是個筐，什麼都可往裡裝”的說法。
1997年刑法確定了罪刑法定原則。為體現罪刑法定所倡導的明確性，流氓罪被分解為多個具體罪名，如聚眾鬥毆罪、聚眾淫亂罪、強制猥褻、侮辱罪、尋釁滋事罪等等。但非常遺憾的是，尋釁滋事罪又成了一個新的“口袋罪”。這個罪的內容非常寬泛，且大量使用了諸如“隨意”、“任意”、“情節惡劣”、“情節嚴重”、“嚴重混亂”等模糊性詞語，而很難確定此罪所針對的具體行為。
揣摩此罪的立法意圖，或許是為了彌補其他罪名的打擊不足，作為一個堵截式的罪名兜底適用，與流氓罪的立法用意如出一轍。這不由讓人想起了孟德斯鳩的那句論斷：“當法律已經把事物的觀念很明確地加以定位之後，就不應該再回到那些含糊不清的表達方式上來。路易十四的刑事法令就是如此，在精確地列舉了國王的案件之後又加上了這樣一句話：‘以及那些始終都由國王的法官審理的案件。’人們剛剛走出專橫的境域，但又被馬上推了回去。”
在理論界，一直有廢除尋釁滋事罪的聲音，有相當多的學者認為該罪違反了罪刑法定原則，應予廢止。但是也有學者為之辯護，認為該罪可以實現處罰的兜底性，彌補其他罪名的打擊不足。
比如，“隨意毆打他人，情節惡劣的”是對故意傷害罪的補充。故意傷害罪的入罪門檻要達到輕傷程度，毆打他人造成輕微傷的，本來可依《治安管理處罰法》進行行政處罰，但如果司法機關覺得這樣做太便宜被告，就可考慮定為尋釁滋事罪。
又如李某某所涉的“在公共場所起鬨鬧事，造成公共場所秩序嚴重混亂的”，顯然是對聚眾擾亂公共場所秩序罪的兜底。聚眾擾亂公共場所秩序罪不僅要“聚眾聚眾擾亂車站、碼頭、民用航空站、商場、公園、影劇院、展覽會、運動場或者其他公共場所秩序，聚眾堵塞交通或者破壞交通秩序”，同時還要“抗拒、阻礙國家治安管理工作人員依法執行職務，情節嚴重的”。李某某在權力中樞散發傳單很難解釋為“抗拒、阻礙國家治安管理工作人員依法執行職務”，如果硬要給她攤上個罪名的話，那就只有尋釁滋事了。
我一直主張廢除尋釁滋事罪，不僅因為它在理論上有違罪刑法定的原則，更因為在實踐中，其模糊性往往成為打擊弱勢群體的殺威棒，不斷銷蝕著法律的根基。
遺憾的是，在有關尋釁滋事罪存廢的討論中，贊成論大獲全勝。
2011年2月25日通過的刑法修正案（八）不僅沒有弱化尋釁滋事罪，反而提高了此罪的法定刑，最高刑由5年提高到10年：糾集他人多次實施尋釁滋事行為，嚴重破壞社會秩序的，處5年以上10年以下有期徒刑，可以並處罰金。
關於李某某尋釁滋事的認定
或許是考慮到這項罪名的標準過於模糊，所以曾有一種觀點認為，成立此罪必須要看行為人在主觀上是否存在無事生非的流氓動機，也即“精神空虛、內心無聊、逞強爭霸、好惡鬥勇”等等。如最高人民法院2005年6月8日《關於審理搶劫、搶奪刑事案件適用法律若干問題的意見》指出：“尋釁滋事罪是嚴重擾亂社會秩序的犯罪，行為人實施尋釁滋事的行為時，客觀上也可能表現為強拿硬要公私財物的特徵。這種強拿硬要的行為與搶劫罪的區別在於：前者行為人主觀上還具有逞強好勝和通過強拿硬要來填補其精神空虛等目的，後者行為人一般只具有非法佔有他人財物的目的。”
2013年兩高《關於辦理尋釁滋事刑事案件適用法律若干問題的解釋》（下簡稱《尋滋解釋》）部分修改了傳統的無事生非動機論。該解釋雖然也指出，行為人為尋求刺激、發洩情緒、逞強耍橫等，無事生非，實施刑法第二百九十三條規定的行為的，應當認定為“尋釁滋事”，但是同時又給出了許多例外——其中一個重要的例外，就是“破壞社會秩序的除外。”上訪當然是事出有因，而非無事生非，但鑑於其可能“破壞社會秩序”，所以自然也可以此罪打擊。
根據刑法的規定，如果要成立“在公共場所起鬨鬧事”型的尋釁滋事罪，司法機關必須證明這種行為造成公共場所秩序嚴重混亂。《尋滋解釋》對此的說明是：在車站、碼頭、機場、醫院、商場、公園、影劇院、展覽會、運動場或者其他公共場所起鬨鬧事，應當根據公共場所的性質、公共活動的重要程度、公共場所的人數、起鬨鬧事的時間、公共場所受影響的範圍與程度等因素，綜合判斷是否“造成公共場所秩序嚴重混亂”。
根據這個解釋，不能僅僅因為地點本身的特殊就得出“造成公共場所秩序嚴重混亂”，而是要考慮諸多因素進行綜合判斷。因此，法院僅僅因為李某某多次到權力中樞周邊拋撒傳單的行為本身就作出如此認定，理由太過單薄。
法院認定李某某構成犯罪的重要證據是公安機關的相關處罰：李某某曾因在重要地區散發傳單被當地公安機關行政處罰三次，訓誡四十二次。
《治安管理處罰法》第二十六條規定：下列行為可以進行行政處罰，其一是“其他尋釁滋事行為”。這比刑法更加模糊。但是，值得注意的是，《治安管理處罰法》的對尋釁滋事的處罰並不要求“造成公共場所秩序嚴重混亂”。那又如何能夠僅僅根據行政處罰的結論，就徑自得出李某某的拋灑傳單的行為造成了公共場所秩序嚴重混亂的後果呢？這份裁定書對此問題幾乎沒有任何說明。
尋釁滋事罪的法條規定本身就比較模糊，立法者的結果入罪模式原本是為了讓這個模糊性的罪名具有一定的明確性，而如果這種相對明確性都被忽視，那這個罪名幾乎就成為“欲加之罪何患無辭”的代名詞了。 違憲的“遊蕩法案”
這讓我想起美國的遊蕩法案。上個世紀70年代初，美國佛羅里達州傑克森維爾市有一條禁止遊蕩法規，限制在該市活動的人包括：流民和流浪者、四處乞討的行為放蕩之人、一般賭徒、一般酗酒者、一般夜行人、無合法目的或目標四處遊蕩之人、慣常遊手好閒之人、有工作能力但慣常依賴妻子或未成年子女生活之人……。“遊蕩者”的定義寬泛，幾乎無所不包。一日，警方根據這條法規，將同車在該市活動的兩名白人女子和兩名黑人男子逮捕。四人不服，官司一路打到美國聯邦最高法院。最高法院以遊蕩法規違憲為名撤銷下級法院的判決。
美國聯邦最高法院撤銷判決的理由，是美國憲法中的正當程序條款。正當程序條款規定，政府剝奪人民的生命、自由和財產，必須依照法定正當程序。在有關正當程序條款的判例上，有一個“因意旨含混故屬無效”的原則，該原則認為政府如果要限制公民的私人行為，所憑藉的法律依據必須是意旨明白、清晰無誤的規則，否則政府等於可以毫無顧及地仰仗不受拘束的裁量權去為所欲為。帕帕克里斯多案的判決，正是以“意旨含混故屬無效”為原則，宣佈傑市禁止遊蕩法違憲。
法官認為，一般人無從得知傑市有這樣一種法規，而且即使知道也無法從定義過廣的條款中清楚地辨明法規的意旨。再進一步說，這種遊蕩行為按現代標準根本當屬無罪。在這份由道格拉斯大法官主筆的判詞裡，他以特有的個人風格寫下如此罕見的句子：四處遊蕩是詩人惠特曼（美國著名詩人，著有《草葉集》）所謳歌的行為，……素來是怡情的人生小品，如何能以此入人於罪？判決書中指出，遊蕩法的規定不能明確而公允地讓人知道哪種行為屬於違法，它使得警方和檢察機關可以藉此而任意對不受歡迎的人進行逮捕，違反了法治所保障的平等正義精神，應屬違憲。（周天瑋：《法治理想國》，商務印書館1999年版，第122-123頁。）
意旨含混故屬無效。明確性原則是罪刑法定原則的重要派生，犯罪和刑罰的規定不僅要事先公開，而且還應儘可能地明確。 一種含糊的規定，就像黑暗的燈塔，讓人無法找到前行的方向，也給與了司法機關太多的權力，很容易導致司法擅斷，顛倒黑白。
法律規則的過度模糊會引發可怕的後果。首先，它剝奪了民眾的合理預期，民眾不知行為合法非法的邊界，以致惶惶不可終日。合理預期是動物的基本天性。科學家做過一個試驗，鐵籠中養著一隻白鼠，左右各開一小門，左邊放著一根通電的棍棒，右邊放著一塊蛋糕，科學家用木棍驅趕老鼠，經過幾次訓練，白鼠習慣了右跑，一看到木棍，就會主動往右跑。此時，試驗者把食物和棍子對調，白鼠往右跑時，等待它的變成敲打鼻子的痛苦，慢慢地它又學會向左跑，試驗者再次對調食物與棍子。幾次對調，試驗者發現，不論用什麼刺激白鼠都不願再跑——它已經瘋了。老鼠之所以發瘋，是因為失去了對未來的合理預期，它不知道世界為什麼突然變了。對未來的合理預期，是所有生物存活的基本條件。作為萬物之靈的人類更是需要合理預期，法律必須保障人們的這種需要，讓人免於恐懼。
其次，模糊性的法律很難避免司法官員根據自身偏好進行選擇性執法，任意出入人罪。在某種意義上，它賦予了執法機關以絕對的權力去任意解釋“尋釁滋事”。絕對權力往往導致絕對腐敗。
從政策角度來看，“口袋罪”的價值取向是為了社會穩定，“刑不可知，則威不可測”。但是，模糊的法律會讓人無所適從，徹底犧牲了公民個人的尊嚴、權利與自由，讓社會更加動盪不安。
歷史的教訓告訴我們，只有明確的法律才能保障公民的合理預期，而這是自由的關鍵，“所謂絕對的奴役，就是一個人根本無從確定所要做的事情；在這種情況中，今晚絕不知道明天早上要做何事，亦即一個人須受制於一切對他下達的命令。” （哈耶克語）當法律模稜兩可，人們無法預知行為後果，司法者適用法律，任憑主觀好惡隨意解釋，那任何人甚至包括司法者自己的自由也都岌岌可危了。
尋釁滋事罪應儘快廢除。
一個家庭，母女三人相繼上訪維權，最後皆因尋釁滋事入獄。這種處置真的能體現法律的尊嚴嗎？
惟願公平如大水滾滾,使公義如江河滔滔。
你不知道的尋釁滋事罪
■作者｜法治搬運工
上一分鐘還是悠然自得的吃瓜群眾，下一分鐘就成了全城通緝的嫌疑人，最近，尋釁滋事罪特別多，我們來看看：
NO1.罵街@北京人，尋釁滋事罪
最近，北京市豐臺公安分局官方微博“豐臺警事”發佈情況通報：2018年8月2日7時許，在豐臺區右安門外大街，曹某駕駛機動車進入非機動車道，與一騎電動車男子發生糾紛，並對對方進行辱罵。針對其在公共場所公然辱罵行為，豐臺公安分局經調查取證，已依法對其刑事拘留。因辱罵中使用了“北京傻*”、“窮*”等字眼，一經網絡傳播，引起了北京市民廣泛關注，激化了北京人與外地人之間的矛盾，造成了惡劣的社會影響。
當然不是隻有罵北京人才會獲罪。同樣湯某某在自己的朋友圈裡罵了一回郯城人，同樣引發群憤！
看來不管你罵哪個地方人，一旦引起眾怒都不是好玩的。
2018年8月6日上午，仁壽縣公安局富加派出所發生一起個人極端案件導致2名警察重傷犧牲。事發後，整個仁壽舉城哀傷，廣大人民群眾哀傷不已。而微信平臺上，一位暱稱“高山流水，川流不息”的網民在名為“和諧中鐵”的微信群內發佈“殺人者是英雄好漢，警察是拿了證的土匪”等辱警言論，其發佈的辱警言論涉及廣泛，造成的影響極其惡劣。該人現已被刑拘。據悉，全國因侮辱四川省犧牲民警和輔警被刑拘的人至少已達8名。
當然這絕對不是第一次，之前網民“戰略忽悠局上校參謀”在《今日頭條》一篇題為“瀋陽刑警執行任務被嫌疑人襲擊造成‘一死一傷’”的新聞報道下留言發佈辱警言論稱：“人民英雄，太給力了（別誤會，我說的是殺警察的壯士）”。微信用戶“遼A—孫志斌”在一微信群內發佈言論稱“幹得好，幹得漂亮，警察叔叔乾死了”的辱警信息。兩人同樣涉嫌尋釁滋事罪被刑事拘留。
網上辱警現在是“零容忍”，所以還是要有敬畏之心。
NO3.網上發文不慎，尋釁滋事罪
郭某受託發佈《內蒙古大宗土地違法問題引發官民關係趨於緊張》一文，內容被認定存在虛假信息，被內蒙古警方已尋釁滋事罪刑事拘留，起訴書認定“郭某等七名被告人的行為導致虛假信息被大量轉發和瀏覽，混淆視聽，損害政府公信力，政府部門為維護公共秩序啟動應急預案並採取重大舉措，造成公共秩序嚴重混亂”。
這樣的事件並不是一起，秦某某，某媒體人，經魏某某介紹受他人之託寫了一篇《烏木木齊誰推動了某某兄弟的奶酪》等三篇文章在其經營網站上發表，一審判決書認定“沒有核實其真實性的情況下”“公開發布”，並認定文章中有三處虛構事實。最終包括秦某某以及介紹人魏某某，委託人潘某某均被法院判處尋釁滋事罪。
寫到這，小編頓時有種懸於懸崖邊之感，所以希望大家也能好之為之、謹言慎行，遠離尋釁滋事罪。
NO4.“上訪”、“維權討說法”過激，尋釁滋事罪
因多次到北京天安門、中南海等地非法上訪，破壞社會秩序並造成惡劣社會影響，今年4月初，新泰市人民法院以尋釁滋事罪依法判處被告人徐某4年有期徒刑。這樣的案例可謂是比比皆是，今年有去年有年年都有，這裡就不再多舉，上訪者好之為之。
患者術後回家5小時死於家中，家屬集結親屬及本村村民共20餘人將死者屍體拉到青林醫院討要說法，嚴重影響醫院正常醫療秩序。隴南文縣警方依法將周某平等三名主要犯罪嫌疑人依法刑事拘留。這樣的例子確實也不少。
本來是維權、討說法，這些人誰也不會想到會觸犯刑法。
NO5.幸災樂禍，尋釁滋事罪
5月28日凌晨，吉林松原發生了5.7級地震，災情牽動了全國網友的心。然而，就在這一天，卻有人借地震大肆辱罵東北同胞，被全國網民人肉。
NO6.傷害民族感情，尋釁滋事罪
微信暱稱為“聖誕老人”的男子因在微信群中發佈“南京就是一個坑，應該讓日本人在(再)屠殺一次”的違法言論，被南京警方刑事拘留。
NO7.汙損領導人畫像，尋釁滋事罪
為了引人關注，42歲的男子孫兵竟向天安門城樓毛主席像投擲墨水瓶，造成畫像汙損。法晚記者上午獲悉，東城法院一審以犯尋釁滋事罪，判處孫兵有期徒刑一年二個月。
NO8.網上洩憤言論過激，尋釁滋事罪
今年3月8日下午，洪某，系"錢寶網"集資參與人，因不滿公安機關依法查辦"錢寶網"非法吸收公眾存款案，在QQ群"備用防走散旅遊"發佈違法言論，煽動他人實施駕駛卡車衝擊國家機關、劫持人質、持械行兇等違法犯罪行為。3月9日，南京市公安局鼓樓分局依法對洪某刑事拘留。
警方表示，通過信息網絡煽動實施違法犯罪製造事端，是對公共秩序的嚴重破壞，洪某已涉嫌尋釁滋事犯罪。
那麼到底什麼是尋釁滋事罪？
根據我國刑法規定，尋釁滋事罪，主要破壞的是社會秩序。行為主要表現為：（一）隨意毆打他人，情節惡劣的；（二）追逐、攔截、辱罵、恐嚇他人，情節惡劣的；（三）強拿硬要或者任意損毀、佔用公私財物，情節嚴重的；（四）在公共場所起鬨鬧事，造成公共場所秩序嚴重混亂的。
刑罰方面主要有兩檔：1、有上述四種行為的，處五年以下有期徒刑、拘役或者管制；2、糾集他人多次實施前款行為，嚴重破壞社會秩序的，處五年以上十年以下有期徒刑，可以並處罰金。
罵人為什麼會犯罪?何為情節惡劣？
根據兩高《關於辦理尋釁滋事刑事案件適用法律若干問題的解釋》第三條的規定：辱罵他人，破壞社會秩序，具有下列情形之一的，屬於“情節惡劣”，應當追究刑事責任：
（一）多次辱罵他人，造成惡劣社會影響的；
（二）持兇器辱罵他人的；
（三）辱罵精神病人、殘疾人、流浪乞討人員、老年人、孕婦、未成年人，造成惡劣社會影響的；
（四）引起他人精神失常、自殺等嚴重後果的；
（五）嚴重影響他人的工作、生活、生產、經營的；
（六）其他情節惡劣的情形。
同時，根據兩高《關於辦理利用信息網絡實施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》第五條的規定：利用信息網絡辱罵、恐嚇他人，情節惡劣，破壞社會秩序的，以尋釁滋事罪定罪處罰。
上述案例，無一例外都造成了惡劣社會影響，引起了公憤。雖然不符合（一）（二）（三）（四）（五）種形式，但本條具有兜底條款“其他情節惡劣的情形”，而這正是你無法理解的，這裡暫且不談這些案例定性是否正確，但一點可以肯定的，只要你辱罵他人，不管在大街上還是在網上，不管你罵北京人還是山東人，不管你罵警察還是普通群眾，不管你傷害的是地域感情，還是傷害民族感情，不管你是飆髒話，還是一般極端侮辱性言論，一旦形成惡劣影響，就要面臨巨大的涉罪風險，所謂的禍從口出正是如此。
發表文章為什麼會構成尋釁滋事罪?
同樣，根據兩高《關於辦理利用信息網絡實施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》第五條的規定：編造虛假信息，或者明知是編造的虛假信息，在信息網絡上散佈，或者組織、指使人員在信息網絡上散佈，起鬨鬧事，造成公共秩序嚴重混亂的，以尋釁滋事罪定罪處罰。
第八條規定：明知他人利用信息網絡實施誹謗、尋釁滋事、敲詐勒索、非法經營等犯罪，為其提供資金、場所、技術支持等幫助的，以共同犯罪論處。
上述案例中所發文章均被認定具有虛假信息成分，損害了政府公信力，進而擾亂了公共秩序，可見輿論監督有風險，文章不是可以隨便發的，切忌誇大事實。
維權、討說法怎麼還能犯罪?
上訪、維權、討說法本身並不違法，但是一旦採取一些過激的行為和言論進行維權，在公共場所起鬨鬧事或者煽動鬧事，造成公共場所秩序嚴重混亂的，就很可能觸犯刑法。
此外，對於尋釁滋事尚不構成犯罪的，將根據《治安處罰法》第二十六條的規定，處5日以上10日以下的拘留，可以並處500元以下罰款；情節較重的，處10日以上15日以下拘留，可以並處1000元以下罰款。這樣的案例可以說是比比皆是，不值得一一列舉了！
閱讀更多 吳法天的說法 的文章
