互聯網金融P2P平臺暴雷，有些沒有進入刑事法律程序，有些則進入刑事法律程序。進入刑事法律程序的，有些以非法吸收公眾存款罪立案，有些則以集資詐騙罪立案。在這其中，罪與非罪，此罪與彼罪，需要釐清一個立案標準。
筆者認為，這其中涉及到如下核心法律條文：
1、《中華人民共和國刑法》第一百七十六條：【非法吸收公眾存款罪】非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款，擾亂金融秩序的，處三年以下有期徒刑或者拘役，並處或者單處二萬元以上二十萬元以下罰金;數額巨大或者有其他嚴重情節的，處三年以上十年以下有期徒刑，並處五萬元以上五十萬元以下罰金。
單位犯前款罪的，對單位判處罰金，並對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員，依照前款的規定處罰。
2、《最高人民法院關於審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第三條最後一款：非法吸收或者變相吸收公眾存款，主要用於正常的生產經營活動，能夠及時清退所吸收資金，可以免予刑事處罰；情節顯著輕微的，不作為犯罪處理。
3、《中華人民共和國刑法》第一百九十二條：【集資詐騙罪】以非法佔有為目的，使用詐騙方法非法集資，數額較大的，處五年以下有期徒刑或者拘役，並處二萬元以上二十萬元以下罰金;數額巨大或者有其他嚴重情節的，處五年以上十年以下有期徒刑，並處五萬元以上五十萬元以下罰金；數額特別巨大或者有其他特別嚴重情節的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，並處五萬元以上五十萬元以下罰金或者沒收財產。
P2P平臺暴雷，多半是由於平臺無法兌付到期標的，P2P平臺的資金鍊出現了斷裂。如果平臺真正做到了資金與項目一一對應，則肯定不會出現全體投資人的投資都出現了損失，應該是部分投資人的投資項目出現了壞賬，損失的僅僅是投資到這個項目的部分投資者。對於沒有投資到這個項目的投資者，理論上是不應該出現損失的。但是，為什麼平臺出現了資金鍊斷裂，從而殃及平臺的全體投資者呢？筆者認為，資金錯配是唯一原因。
資金錯配從技術上可以分為三類，第一類是期限錯配，第二類是拆標，第三類是資金池。
所謂期限錯配，是指將一個長期標的，分拆成為短期標的在平臺上招攬投資，到期之後，通過再次發標吸收資金，用於歸還已經到期的投資者本息，平臺如此反覆，循環進行操作，一直到平臺收回實際投資標的之後才真正結束髮標和還標。
所謂拆標，是指將一個大的標的分拆分為若干個小的標的，在平臺上招攬投資。《網絡借貸信息中介機構業務活動管理暫行辦法》第十七條第二款規定，同一自然人在同一網絡借貸信息中介機構平臺的借款餘額上限不超過人民幣20萬元；同一法人或其他組織在同一網絡借貸信息中介機構平臺的借款餘額上限不超過人民幣100萬元；同一自然人在不同網絡借貸信息中介機構平臺借款總餘額不超過人民幣100萬元；同一法人或其他組織在不同網絡借貸信息中介機構平臺借款總餘額不超過人民幣500萬元。由於有了借款上限的限制，平臺一旦接入了銀行存管措施，銀行將會從技術上進行控制。一個企業在一個平臺的借款上限是100萬元，在沒有還清借款的情況下，不能繼續借款，相當於平臺給每家企業設置了借款的額度上限。如果進行了拆標，實際借款人以多家企業名義在平臺上發標，但是最終資金彙總到一家企業使用，這已涉嫌規避《網絡借貸信息中介機構業務活動管理暫行辦法》，違反了網絡借貸金額應當以小額為主的金融產品定位。實際借款人和名義借款人不一致，名義借款人借款的資金用途是為了幫助其他企業借款，這是一種欺騙投資者的行為。對於這種欺騙行為，是否構成刑事犯罪，還僅僅是一種民事欺詐，尚未見有明確的法律規定和審判案例。筆者認為，還需要根據是否進一步違反了P2P的本質特點進行分析，換言之，是否建立了資金池是需要進一步檢驗的標準。P2P與資金池是一個問題的正反兩個方面，所謂P2P(peer to peer)，互聯網P2P的本質要求是資金與項目一一對應，如果沒有做到一一對應，則是建立了資金池。試想一下，雖然進行了拆標，但是向投資人吸收的資金，與投資的項目能夠在財務上一一對應。一旦出現了某一個項目的投資風險，受到影響的也是部分投資者，而不是平臺的全體投資人。考慮到中國互聯網金融平臺發展的現狀，對於能夠在財務上一一對應的平臺，如果進行了拆標，可以納入到行政違法的範疇，尚無使用刑法進行規制的必要。
如果平臺將吸收來的資金作為一個資金池，以平臺的名義或者平臺的關聯公司、關聯人對外投資，平臺上的標到期了，使用資金池的錢用於還標，現金流缺少了，就在平臺上發標，在這種情況下，平臺上的標與平臺上的資金已經無法一一對應，這就是典型的期限錯配、拆標、資金錯配，已違反了P2P的本質屬性。一旦一個項目出現了虧損，平臺如果不以股東的自有資金、平臺的自由資金或者平臺的利潤予以補足，以此時間為標誌，平臺上發的標均應被視為假標。因此，以此為始點，符合如下幾個條件，平臺將涉嫌龐氏騙局，構成集資詐騙：（1）平臺出現了未能及時收回的投資；（2）平臺未能以自有資金及時用於彌補虧損；（3）平臺建立了資金池。從此之後吸收的資金，均應作為集資詐騙的犯罪金額。
現在暴雷的諸多平臺往往是這樣的，平臺的全體投資人都出現了虧損，暴雷後追回來的投資，將根據平臺上所有投資按照比例進行清償。目前，尚未發現典型案例顯示，部分投資者全額清償了，部分投資者則沒有得到清償。究其原因，平臺沒有做到p2p，這些平臺乾的不是p2p，而是建立資金池，做起了銀行進行吸儲放貸的生意，或者做起了投資銀行，吸收資金進行對外投資。這些都是金融監管法律明令禁止的行為。
綜上所述，p2p平臺未能做到項目與資金一一對應的，建立了資金池的，應屬於一種集資詐騙的龐氏騙局，嚴重違反了我國的金融監管法律法規。只有對於那些能夠良性退出的平臺，可以根據是否能夠及時清退所吸收資金的情況，決定是否給予免予刑事處罰。
作者：餘本軍律師/上海蘭迪律師事務所
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