黃埔區城市管理局 “無證施工”案例分析
【案件簡介】
2018年3月13日，我局永和街城管執法隊巡查發現XXX房地產有限公司，在永和街永順大道旁泰康粵園後面YH-A4-3地塊進行U1、U2連體別墅、公建幼兒園、公建垃圾站項目施工，總建築面積約為20286.4平方米。該建設單位未能提供《建築工程施工許可證》，涉嫌無證施工，永和街城管執法隊對其進行立案查處。
【調查與處理】
1、2018年3月13日，執法隊員在現場檢查中發現U1、U2、公建垃圾站已完成主體施工，公建幼兒園正在進行樁基礎施工，建設單位是XXX房地產有限公司，施工單位是XXX建設有限公司。永和街城管執法隊依程序對當事人分別發出了《責令限期改正通知書》、《詢問通知書》，要求其停止施工，併到執法隊接受詢問調查。2、2018年3月19日，當事人到執法隊接受詢問調查，提供了該工程的合同備案表（合同價為26372320元）、施工合同、《建設用地規劃許可證》、《建設工程規劃許可證》、營業執照複印件等相關資料。根據執法隊調查核實，XXX房地產有限公司、施工單位XXX建設有限公司無證施工的行為屬實。3、2018年4月9日，依據《建設工程質量管理條例》第五十七條和《廣州市城市管理綜合執法行政處罰自由裁量權量化細化基準表》的“嚴重”情形（該涉案工程面積3000平方米以上，完成工程進度50%以上、擅自施工30以上等裁量情節），經廣州市城市管理綜合執法局黃埔區分局會審，同意永和街城管執法隊對XXX房地產有限公司作出罰款伍拾貳萬柒仟肆佰肆拾陸元肆角整（26372320元×2%）的行政處罰。4、同時永和街城管執法隊依據《建築工程施工許可管理辦法》第十二條，對施工單位XXX建設有限公司作出罰款叄萬元整的行政處罰。
【法律分析】
（一）什麼是無證施工？我們在平時執法過程中簡稱的無證施工，實際包含了建設單位無證施工、施工單位無證施工。前者是指：建設單位未取得《建築工程施工許可證》或者為規避辦理施工許可證將工程項目分解後擅自施工的。後者是指：施工單位未取得《建築工程施工許可證》或者為規避辦理施工許可證將工程項目分解後擅自施工的。
（二）違反和處罰的法律依據？根據《廣州市城市管理綜合執法規範行政處罰自由裁量權規定》，一、建設單位無證施工違反和處罰的法律依據優先適用《建設工程質量管理條例》第五十七條 違反本條例規定，建設單位未取得施工許可證或者開工報告未經批准，擅自施工的，責令停止施工，限期改正，處工程合同價款百分之一以上百分之二以下的罰款。二、施工單位無證適用違反和處罰的依據優先適用《建築工程施工許可管理辦法》，分別是第二條在中華人民共和國境內從事各類房屋建築及其附屬設施的建造、裝修裝飾和與其配套的線路、管道、設備的安裝，以及城鎮市政基礎設施工程的施工，建設單位在開工前應當依照本辦法的規定，向工程所在地的縣級以上地方人民政府住房城鄉建設主管部門（以下簡稱發證機關）申請領取施工許可證。 工程投資額在30萬元以下或者建築面積在300平方米以下的建築工程，可以不申請辦理施工許可證。省、自治區、直轄市人民政府住房城鄉建設主管部門可以根據當地的實際情況，對限額進行調整，並報國務院住房城鄉建設主管部門備案。 按照國務院規定的權限和程序批准開工報告的建築工程，不再領取施工許可證。第十二條對於未取得施工許可證或者為規避辦理施工許可證將工程項目分解後擅自施工的，由有管轄權的發證機關責令停止施工，限期改正，對建設單位處工程合同價款1%以上2%以下罰款；對施工單位處3萬元以下罰款。
（三）容易混淆的其它違法行為。在實際執法過程中，執法人員可能會將無證施工與未取得《建設工程規劃許可證》或者未按照《建設工程規劃許可證》的規定進行建設的違法建設這兩種違法行為相混淆。要區分兩者，首先是要核准是否取得用地手續（《建設用地規劃許可證》）和《建設工程規劃許可證》。第二是提供的證據材料側重點不同。無證施工一般需提供經廣州建設工程合同備案系統備案的合同備案表；而尚可採取改正措施消除對規劃實施的影響的違法建設，一般需提供《廣州市建設工程違法建設測量記錄冊》，以測量冊中相關的建築面積作為最後罰款的基數之一。第三是罰款的標準不同。建設單位無證施工，處工程合同價款百分之一以上百分之二以下的罰款，以備案表中的合同價作為工程合同價款；而尚可採取改正措施消除對規劃實施的影響的違法建設，處建設工程造價百分之五以上百分之十以下的罰款，其中工程造價是根據《廣州市違法建設查處條例》第二十六條，以及每一年《廣州市建設工程造價管理站關於發佈廣州市房屋建築工程XXXX年參考造價的通知》涉及的具體類型來確定的。
【典型意義】
《廣州市依法行政條例》於2016年9月28日廣州市第十四屆人民代表大會常務委員會第五十六次會議通過，於2016年12月1日廣東省第十二屆人民代表大會常務委員會第二十九次會議批准，於2017年5月1日施行。依法行政的基本要求包括：合法行政、合理行政、程序正當、誠實守信、高效便民和權責統一。
行政執法是目前最容易引發社會矛盾的原因之一，嚴重影響政府權威和形象，存在執法程序不規範、執法過程無記錄、裁量標準不統一以及重複執法、選擇性執法等諸多問題。我局做為執法部門，依法行政更彰顯其重要性。就該無證施工案件來看，更貼近依法行政基本要求的前三項。1、合法行政。要求一切行政權力的行使都必須有明確、合法的依據，權力來源合法，主體合法，運行合法。2、合理行政。要求行政機關遵循公平、公正原則，平等對待行政管理相對人，行使自由裁量權符合法律目的。3、程序正當。要求行政機關作出影響行政管理相對人權益的行政行為時，必須遵循正當法律程序。在查處此種類型的案件時，我們執法人員要注意：一、根據法律規定，對建設單位、施工單位的無證施工行為的罰款是不同，因此，在日常執法過程中，對於無證施工違法行為，要依法依規查處，應同時查處建設單位和施工單位，不能只查處處罰較輕的施工單位，規避處罰較重的建設單位。二，應嚴格落實行政執法裁量權基準制度，按照行政執法裁量權基準進行行政執法。根據調查取證的證據確認案件的裁量情節並作出對應的處罰，包括涉案工程面積、完成工程進度、擅自施工的天數等裁量情節，可以分別對建設單位作出處工程合同價款1.3%以下、1.3%-1.7%、1.7%-2%的罰款，對施工單位作出處9000元以下、9000-21000元、21000-30000元的罰款。三是嚴格執行三級會審制度，分別是街執法隊、街道辦事處案件會審工作領導小組、廣州市城市管理綜合執法局黃埔區分局，根據各自的案件審批權限和職能範圍推進依法辦案工作。確保沒有適用法律不準、證據不完善或案件輕罰重罰等情況的錯案。按照國家法治政府建設的進程和要求，依據城市管理工作職能，積極推進我局的依法行政工作。
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