黄埔区城市管理局 “无证施工”案例分析
【案件简介】
2018年3月13日，我局永和街城管执法队巡查发现XXX房地产有限公司，在永和街永顺大道旁泰康粤园后面YH-A4-3地块进行U1、U2连体别墅、公建幼儿园、公建垃圾站项目施工，总建筑面积约为20286.4平方米。该建设单位未能提供《建筑工程施工许可证》，涉嫌无证施工，永和街城管执法队对其进行立案查处。
【调查与处理】
1、2018年3月13日，执法队员在现场检查中发现U1、U2、公建垃圾站已完成主体施工，公建幼儿园正在进行桩基础施工，建设单位是XXX房地产有限公司，施工单位是XXX建设有限公司。永和街城管执法队依程序对当事人分别发出了《责令限期改正通知书》、《询问通知书》，要求其停止施工，并到执法队接受询问调查。2、2018年3月19日，当事人到执法队接受询问调查，提供了该工程的合同备案表（合同价为26372320元）、施工合同、《建设用地规划许可证》、《建设工程规划许可证》、营业执照复印件等相关资料。根据执法队调查核实，XXX房地产有限公司、施工单位XXX建设有限公司无证施工的行为属实。3、2018年4月9日，依据《建设工程质量管理条例》第五十七条和《广州市城市管理综合执法行政处罚自由裁量权量化细化基准表》的“严重”情形（该涉案工程面积3000平方米以上，完成工程进度50%以上、擅自施工30以上等裁量情节），经广州市城市管理综合执法局黄埔区分局会审，同意永和街城管执法队对XXX房地产有限公司作出罚款伍拾贰万柒仟肆佰肆拾陆元肆角整（26372320元×2%）的行政处罚。4、同时永和街城管执法队依据《建筑工程施工许可管理办法》第十二条，对施工单位XXX建设有限公司作出罚款叁万元整的行政处罚。
【法律分析】
（一）什么是无证施工？我们在平时执法过程中简称的无证施工，实际包含了建设单位无证施工、施工单位无证施工。前者是指：建设单位未取得《建筑工程施工许可证》或者为规避办理施工许可证将工程项目分解后擅自施工的。后者是指：施工单位未取得《建筑工程施工许可证》或者为规避办理施工许可证将工程项目分解后擅自施工的。
（二）违反和处罚的法律依据？根据《广州市城市管理综合执法规范行政处罚自由裁量权规定》，一、建设单位无证施工违反和处罚的法律依据优先适用《建设工程质量管理条例》第五十七条 违反本条例规定，建设单位未取得施工许可证或者开工报告未经批准，擅自施工的，责令停止施工，限期改正，处工程合同价款百分之一以上百分之二以下的罚款。二、施工单位无证适用违反和处罚的依据优先适用《建筑工程施工许可管理办法》，分别是第二条在中华人民共和国境内从事各类房屋建筑及其附属设施的建造、装修装饰和与其配套的线路、管道、设备的安装，以及城镇市政基础设施工程的施工，建设单位在开工前应当依照本办法的规定，向工程所在地的县级以上地方人民政府住房城乡建设主管部门（以下简称发证机关）申请领取施工许可证。 工程投资额在30万元以下或者建筑面积在300平方米以下的建筑工程，可以不申请办理施工许可证。省、自治区、直辖市人民政府住房城乡建设主管部门可以根据当地的实际情况，对限额进行调整，并报国务院住房城乡建设主管部门备案。 按照国务院规定的权限和程序批准开工报告的建筑工程，不再领取施工许可证。第十二条对于未取得施工许可证或者为规避办理施工许可证将工程项目分解后擅自施工的，由有管辖权的发证机关责令停止施工，限期改正，对建设单位处工程合同价款1%以上2%以下罚款；对施工单位处3万元以下罚款。
（三）容易混淆的其它违法行为。在实际执法过程中，执法人员可能会将无证施工与未取得《建设工程规划许可证》或者未按照《建设工程规划许可证》的规定进行建设的违法建设这两种违法行为相混淆。要区分两者，首先是要核准是否取得用地手续（《建设用地规划许可证》）和《建设工程规划许可证》。第二是提供的证据材料侧重点不同。无证施工一般需提供经广州建设工程合同备案系统备案的合同备案表；而尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的违法建设，一般需提供《广州市建设工程违法建设测量记录册》，以测量册中相关的建筑面积作为最后罚款的基数之一。第三是罚款的标准不同。建设单位无证施工，处工程合同价款百分之一以上百分之二以下的罚款，以备案表中的合同价作为工程合同价款；而尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的违法建设，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款，其中工程造价是根据《广州市违法建设查处条例》第二十六条，以及每一年《广州市建设工程造价管理站关于发布广州市房屋建筑工程XXXX年参考造价的通知》涉及的具体类型来确定的。
【典型意义】
《广州市依法行政条例》于2016年9月28日广州市第十四届人民代表大会常务委员会第五十六次会议通过，于2016年12月1日广东省第十二届人民代表大会常务委员会第二十九次会议批准，于2017年5月1日施行。依法行政的基本要求包括：合法行政、合理行政、程序正当、诚实守信、高效便民和权责统一。
行政执法是目前最容易引发社会矛盾的原因之一，严重影响政府权威和形象，存在执法程序不规范、执法过程无记录、裁量标准不统一以及重复执法、选择性执法等诸多问题。我局做为执法部门，依法行政更彰显其重要性。就该无证施工案件来看，更贴近依法行政基本要求的前三项。1、合法行政。要求一切行政权力的行使都必须有明确、合法的依据，权力来源合法，主体合法，运行合法。2、合理行政。要求行政机关遵循公平、公正原则，平等对待行政管理相对人，行使自由裁量权符合法律目的。3、程序正当。要求行政机关作出影响行政管理相对人权益的行政行为时，必须遵循正当法律程序。在查处此种类型的案件时，我们执法人员要注意：一、根据法律规定，对建设单位、施工单位的无证施工行为的罚款是不同，因此，在日常执法过程中，对于无证施工违法行为，要依法依规查处，应同时查处建设单位和施工单位，不能只查处处罚较轻的施工单位，规避处罚较重的建设单位。二，应严格落实行政执法裁量权基准制度，按照行政执法裁量权基准进行行政执法。根据调查取证的证据确认案件的裁量情节并作出对应的处罚，包括涉案工程面积、完成工程进度、擅自施工的天数等裁量情节，可以分别对建设单位作出处工程合同价款1.3%以下、1.3%-1.7%、1.7%-2%的罚款，对施工单位作出处9000元以下、9000-21000元、21000-30000元的罚款。三是严格执行三级会审制度，分别是街执法队、街道办事处案件会审工作领导小组、广州市城市管理综合执法局黄埔区分局，根据各自的案件审批权限和职能范围推进依法办案工作。确保没有适用法律不准、证据不完善或案件轻罚重罚等情况的错案。按照国家法治政府建设的进程和要求，依据城市管理工作职能，积极推进我局的依法行政工作。
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