財產性利益的刑法保護
金秋九月，東南大學法學院為廣大師生打造的系列講座重磅登場。9月16日上午9時，清華大學法學院張明楷教授在東南大學法學院開講。講座題為“財產性利益的刑法保護”，由東南大學法學院劉豔紅教授主持。現推出講座觀點速遞，以饗讀者。
以有體物作為中心構建的財產犯罪理論越來越受到挑戰。
一、財產罪的分類
日本主要是根據對有體物的分類來進行劃分，一項犯罪是對有體物的犯罪，二項犯罪是對財產性利益的犯罪。德國把財產罪分為四類，第一是對所有權的犯罪，第二是對整體財產的犯罪，在法條上不區分財物與財產性利益，用的詞就是“財產”，也沒有像日本刑法那樣分成兩款。第三是事後參與的犯罪，相當於我們的髒物犯罪，第四是其他犯罪。德國對所有權犯罪要求的非法佔有目的的認定範圍比較窄。對財產性利益的犯罪包含在對整體財產的犯罪中，最典型的是背信罪。我國司法實踐把很多犯罪都看做對整體財產的犯罪，比如盜竊罪，在很多國家都是對個別財產的犯罪。只有對整體財產犯罪的時候才考慮被害人整體財產是否減少，但這種判斷並不是純經濟的觀點，因為同樣的財產面對不同的人，價值是不同的，客觀的價值只表明交換的價值，還需要考慮對不同主體的使用的價值是不一樣的。
二、財產、財物、財產性利益
財物不一定是財產。對財產採取以經濟的財產作為基礎的折衷說，只要能評價為經濟利益的，一般都是財產，除非是明顯非法的。存在疑問的有以下四類情形：第一是違法的勞務。經濟的財產說對此有爭議，認為要看這種勞務的不合法性是否影響經濟價值，但是多數人包括我，都認為不是財產。第二是無效的請求權，我們不會接受純粹的經濟的財產說認為這是有財產價值的。第三是基於違法的佔有，這在刑法中爭議比較大，騙取他人盜竊的財物，多數會認為是構成詐騙罪，但是侵佔他人盜竊的財物，一般會認為不構成侵佔罪，因為被騙人沒有所有權。第四是違法行為的預付款，多數人主張是財產。
我這裡講的財物是狹義的財物，主要基於有體物和無體物的界分。財物和財產性利益有共同點，比如都有價值，包括客觀的價值和主觀的使用價值、有管理可能性，爭議比較大的是是否需要有轉移的可能性，德國詐騙罪不要求取得財產，但日本要求取得財產。財物和財產性利益的區別，通說認為是否有體，專利、商業秘密等本身就不是財物，而是財產性利益。因此財產不一定是財物，財物不一定是財產。當法律條文規定只有造成財產損失才構成詐騙罪時，如德國，騙得他人的護照不是犯罪，這在我國和日本不能想象。有的有體物是一種信息的載體，但和財產性利益也是關聯的。存摺本身是財物，其記載的債權就是財產性利益，在具體案件中要分清。常見的財產性利益有債權的取得、債務的免除、債務的延期履行、勞務服務（在德國勞務、服務本身就是財產，日本多數人認為勞務服務本身不是財產，勞務服務的對價是財產，因此只有有對價才有可能構成財產犯罪）、使用銀行卡的利益、職位、財產增加的期待。如被告人是一個公司老闆，以自己的名義在銀行辦了一張銀行卡，行賄給國家工作人員，並把密碼告訴他。一個星期後受賄者被雙規，老闆拿著自己身份證去銀行掛失，把錢轉到自己另外的卡上。如果這個人是送給國家工作人員一根金條，後偷回來，構成盜竊罪。其實本案也一樣，對國家工作人員構成犯罪，對象不是有體物，因為銀行卡還在國家工作人員手上，也不是債權，因為對銀行的債權一直是老闆的，盜竊的是使用銀行卡的利益。
三、將侵犯財產性利益行為認定為財產犯罪的前提
第一是行為的類型性，不是隻要獲得財產利益就當然構成犯罪，要看在行為類型上符合哪個罪的構成要件。爭議比較大的，比如在高速公路上開車，快要出站時應交路費，剛好看到路邊上有缺口，就開出去了。詐騙罪肯定是不能成立；開出去並沒有免除債權，所以也不構成盜竊罪。再比如開始吃飯想給錢的，一吃完看餐費太貴，就說把客人送走了再給錢，結果和客人一起走了，這個要看有沒有處分意思，德國在詐騙財物時是要求有處分意思的，但在詐騙財產性利益時，德國學者不要求有處分意思。德國學者特別強調不能有處罰漏洞。這個案例我覺得不能認定為詐騙，因為我國沒有區分財物和財產性利益。
第二是確保交易的無障礙進行。我不主張將單純不履行債務的也當作財產性利益的犯罪。
第三是恢復原狀（挽回損失）的難易程度，如果恢復較容易，就不認為是財產利益犯罪。
第四是要與對財物（有體物）的犯罪具有類似性。有體物比如盜竊詐騙都需要有轉移，類似性的話也要具有轉移性。德國不要求轉移和取得財產，但要以不法獲得利益為目的，作為一個主觀的要件；日本爭議比較大，部分人認為詐騙財產利益時不需要利益轉移。
四、如何看待財產性利益的轉移
財產性利益除少數場合之外，都不是完全同一的關係，只是一種對應的關係，比如免除債務，對應別人的債權沒有，只要存在這種對應的關係，就認定為轉移。對應的範圍決定了處罰的範圍，舉幾個不構成轉移佔有的例子，比如偷看演出、講座，無法說明已經轉移，有的案件可能爭議比較大，比如本來要聽司法考試課要收費，但偽造聽課證聽課，此時騙的不是聽課本身，而是對價的轉移。另外，對無票乘車本身，不構成轉移。再有是擅自使用他人電話，要注意《刑法》第265條就財物來講是注意規定，但把一些不構成盜竊的擬製成盜竊，因此不符合265條的財產性利益是不能構成盜竊的，因為擅自使用電話不構成一種對應關係。關於竊取他人的專利、商標、商業秘密的問題，騙得他人專利登記在自己名下，可以構成詐騙罪。但是如果單純假冒專利，就不能構成詐騙罪，因為沒有構成轉移。竊取商業秘密也不是一種轉移，因為自己還有一份。最後，關於單純逃避債務。刑法拒不支付勞動報酬罪說明刑法不處罰單純逃避債務的行為。
我的一個觀點是構成要件行為的類型不變，但是利益的範圍可以適當擴大，既能保護財產刑利益，也不至於使處罰範圍太寬。
閱讀更多 律法之名 的文章
