勞東燕：正當防衛的異化與刑法系統的功能

正當防衛的異化與刑法系統的功能

作者：勞東燕，清華大學法學院教授，博士生導師，“長江學者青年學者”。

本文系國家社科基金重大項目“我國刑法修正的理論模型與制度實踐研究”（16ZDA60）的階段性成果。初稿曾在“構建中國特色法學知識體系和話語體系”的學術研討上宣讀，感謝陳璇副教授與李強助理研究員的評論；李強提出的幾點質疑，促成本文相關內容的調整與修改，在此謹致謝意。

來源：法學學術前沿，原文載《法學家》2018年第5期。本文與刊發版本略有出入，並註釋已略，建議閱讀原刊。

內容提要：我國司法中對正當防衛的成立要件，基本上都是朝否定的方向去理解與界定，這使得正當防衛在的成立空間極其有限，由此導致立法與司法的嚴重分化。正當防衛在我國的司法異化，其根源並不在於法教義學的建構不足，而在於司法裁判將自身的功能錯誤地定位為糾紛解決。正當防衛條款的法律效力欠缺問題，不僅意味著司法裁判應當實現功能定位的調整，從糾紛解決轉向對行為的法與不法進行評價，也意味著需要重新認知刑法系統的功能。在具有高度不確定性的風險社會里，刑法系統的功能在於維持與穩定人們的規範性期待。立基於此，刑法教義學體系需要進行全面的反思與重構，實現基本範式的轉型。

關鍵詞：正當防衛 功能主義 規範性期待 刑法體系 規範效力的確證

一、問題意識的交待

我國司法實務對於正當防衛的認定，一直存在著限制過嚴的現象，動輒認定為防衛過當，甚或完全否認行為的防衛性質。在1997年之前，人們將這主要歸結為是立法論問題，認為是由於原1979年《刑法》受“宜粗不宜細”的立法思想的影響，條文規定得過於籠統所致。這直接促成當時立法上的修改。1997年刑法大修時，為對此種現象進行糾偏，立法機關對正當防衛的條款做了重大的改動。

兩相對照，立法上的重大改動顯而易見：一是對不法侵害所涉及的權益範圍做了進一步的明確化。修正後的《刑法》明確規定，針對財產權利的不法侵害，也能進行正當防衛。二是對防衛限度的條件予以放寬。只有明顯超過必要限度，且造成重大損害的情形，才成立防衛過當。據此，以下三種情形，包括明顯超過必要限度但沒有造成重大損害，或者雖造成重大損害但沒有時顯超過必要限度，或者雖然既造成重大損害又超過必要限度，但超過的程度未達到“明顯”的要求，均不構成防衛過當，而成立正當防衛。三是增設特殊防衛的制度，對於嚴重危及人身安全的暴力犯罪，允許採取極端的防衛手段，即使致人死亡，仍然成立正當防衛。1997年《刑法》立法上這種變動，其想要傳達的意圖一目瞭然，那就是強化對於防衛人的保護，放寬正當防衛的成立標準。當時的刑法實務界與學界，對此都不存疑義。

然而，此後的事實表明，人們的此種期望顯然過於樂觀。從1997年至今，司法實務對正當防衛限制過嚴的傾向並未得到實質性的改觀。一些論者對《刑法》第20條第3款所表達的擔憂，即該條款由於未對防衛限度做必要的限定，可能引發濫用防衛權與助長私刑報復的危險， 更是從未成為現實。從司法實務來看，儘管被告方以無過當防衛為由進行辯護的案件不少，但極少能夠獲得法院判決的認可。2017年轟動全國的於歡故意傷害案，讓人們真正意識到，1997年立法修改的意圖並未得到起碼的貫徹，司法實務還是保持著既有的慣性，不願或是不敢認定正當防衛的成立。

鑑於正當防衛領域的這種司法現狀，晚近以來，我國學者藉助德國刑法理論的資源，對正當防衛制度開始有一些新的反思；於歡案在點燃刑法學界對正當防衛的研究熱情的同時，也將這樣的反思推進到新的高度。總地說來，這一次，人們將對正當防衛限制過嚴問題的癥結，定位為對正當防衛的法教義學建構存在不足。基於此，我國論者幾乎無例外地，將努力的方向聚焦在跟正當防衛相關的法教義學問題上。相關研究試圖通過重構正當防衛的正當化根據，重新界定正當防衛的成立要件，抑或重新解釋防衛過當的判斷標準， 來實現對司法實務不當做法的糾正。將改變的契機放在對正當防衛的法教義學建構的做法能否產生成效，由於時日尚短，我們還需拭目以待。不過，倘若立法上的重大變動尚無法改變司法實務的基本立場，則僅憑一些學者在法教義學層面的努力，是否就足以扭轉實務對正當防衛限制過嚴的一貫做法，答案恐怕不容樂觀。

在此，有必要深思的一個問題是，為什麼正當防衛的規定會淪為殭屍條款？既有的研究基本上都是在刑法體系的內部尋找原因，認為主要與司法實務對正當防衛的成立要件，尤其是防衛限度的要件，存在重大的理解偏差有關；而對正當防衛成立要件的理解偏差，又與對正當防衛的本質與正當化根據的定位失當有關，甚至與不法論的立場有關。比如，過於關注法益衡量，對利益衡量方法做簡單化的認定與操作，過於強調結果之於不法成立的重要性等；尤其是，隨著法益侵害原則功能的重大蛻變，即從早先的消極排除犯罪的功能到如今積極證立犯罪的功能的轉變，結果無價值論與實質解釋論的結合，對正當防衛領域唯結果論的做法起到了推波助瀾的作用。 必須承認，對於正當防衛的法教義學建構的不足，會在一定程度上影響司法實務的做法。但是，為什麼與法益衡量說相近的立場能夠為實務所接受（或者說為什麼實務的立法更接近於法益衡量說），而以個人權利保護與法確證原則為內容的二元論或是單純以個體權利保護為基礎的一元論， 卻難以產生影響力，對此，無法單純由刑法教義學的進路來獲得解釋。

這意味著，僅僅立足於刑法體系內部視角的考察，存在一定的不足或是盲點。這不是要否認對正當防衛進行教義學重構的積極意義，實際上，教義學層面的重構，能夠為實務界合理處理相關案件提供可行的方法論支持。然而，如果承認正當防衛條款在司法實務中的虛置，本質上是制定法規範的效力缺失問題，則它折射出來的問題，便並不只與刑法教義學有關，而具有更為一般的意義。這是因為，“單個規範的效力缺失必然意味著法律規範整體的效力缺失問題，而法律規範整體的效力缺失問題，恰恰意味著法律體系的整體存在是有疑問的。” 規範效力的缺失問題，無疑不只發生在我國的刑法領域，更非侷限於正當防衛。某個制定法規範的失效或部分失效，從社會之法的維度來看，必然存在複雜的結構性原因。

本文試圖從當下中國對於司法裁判功能的基本定位的角度，來嘗試回答這一問題。以下第二部分旨在較為全面地呈現我國當前正當防衛的實務認定中存在的亂象。第三部分認為單純的刑法教義學路徑的研究存在盲點，有必要從司法裁判的功能究竟是解決糾紛還是對行為的法與不法進行評價的角度，揭示正當防衛在我國遭受司法異化的制度根源；在此基礎上，文章試圖分析與解讀，為什麼法益衡量說更易為我國司法實務所接受，而以個體權利保護與法確證原則為內容的二元論或是單純以個體權利保護為基礎的一元論則無法產生影響。第四部分提出，在一個高度流動且日益複雜的風險社會中，刑法系統有必要將自身的功能定位為穩定規範性期待，立基於此，對刑法教義學的基本範式需要進行反思性的重構。

二、正當防衛制度在我國的司法異化之表現

我國刑法理論上一般認為，正當防衛的成立需要具備五個要件：一是存在現實的不法侵害行為，二是不法侵害正在進行，三是主觀上具有防衛意思，四是必須針對不法侵害人本人，五是沒有明顯起過必要限度造成重大損害。這一點也為我國司法實務所接受。可想而知，實務中對正當防衛作過嚴限制的做法，必然要通過對相關構成要件做極為狹隘的界定來實現。從實務案件的處理來看，除了第四個要件之外，我國司法部門對正當防衛的其他要件，都幾乎無一例外地朝否定正當防衛成立的方向去理解。甚至不惜在既有的五個要件之外，額外添加進一步的要件，以實現限縮正當防衛成立空間的目的。有學者發現，我國司法實務在涉及正當防衛的案件中，經常會添加“不得已”（即退避性）要件與“侵害緊迫性”要件。 以下，筆者將我國司法實務對正當防衛相關要件的理解作基本的歸納，力圖呈現異化之全貌。

首先，我國司法實務傾向於將“不法侵害”限定為純粹無辜的一方受到嚴重暴力攻擊的情形。

從我國立法規定與相關刑法理論來看，不法侵害的範圍較廣，針對人身、財產或其他權利的侵害都可能成立不法侵害，且不限於保護自己權利的情形；同時，對不法侵害的程度並未做限制，只要求行為本身具有不法性就可以。然而，從實務案件的處理來看，以下情形經常被排除在“不法侵害”的範圍之外。

（1）單純針對財產權利的具有不法性質的侵害。比如，在張中德故意傷害案 中，被告人是在追趕涉嫌竊取工地建築材料的被害人的過程中，在後者手中還持著鐵棍的情況下，持木棍擊打被害人頭部，導致被害人因顱腦損傷而死亡。對於該案，法院不僅否定成立無過當防衛，而且在判決中根本就對被告人的行為是否具有防衛性質不予置評。

（2）針對人身自由權利的具有不法性質的侵害。比如，在於歡故意傷害案中，不法侵害人一方自始至終存在非法限制於歡及其母親人身自由的行為，且在過程中對於歡的母親實施了猥褻性的侮辱行為。儘管一審法院承認到相關行為的不當性，但並不認為此類行為能構成正當防衛中的不法侵害。一審判決否認存在不法侵害的前提，理由之一便是“於歡和其母親的生命健康權利被侵犯的現實危險性較小”。 言下之意是，只有針對生命健康權利的侵犯，才構成作為防衛前提的不法侵害，防衛人才有權進行防衛。

（3）針對人身健康但侵害程度不高的不法侵害。比如，在劉春元故意殺人案 中，被告人與被害人劉某因與同一女性戀愛而產生糾紛。案發當晚半夜時分，劉某趕到被告人居住處先是踢踹房門，在被告人被迫將房門打開後，劉某進門後首先踢打了被告人，兩人隨即發生扭打，扭打過程中被告人抽出掛在房內牆壁上的金屬長劍朝劉某身上砍刺多刀，致劉某急性大失血當場死亡。本案中，被害人半夜踢踹被告人居住處的房門，且進門後首先踢打被告人，存在明顯的侵害被告人住宅權與人身健康權的事實，但法院在判決中對該事實未做任何評價，根本否認被告人的行為具有一定程度的防衛性質。

（4）若雙方事先存在一定的糾紛（包括一般的生活糾紛在內）或者事出有因，即便侵害針對的是重大的身體健康甚至生命安全，也可能被排除出“不法侵害”的範圍。以馬超故意傷害案 為例。被告人馬超與其女友因家務瑣事產生爭執，后王某打電話叫來楊某，楊某到後與馬超發生肢體衝突，兩人被王某勸開後，楊某又打電話叫來鄧某乙。鄧某乙與另兩人到達現場後，夥同楊某圍毆馬超。過程中，馬超見鄧某乙掏出隨身攜帶的摺疊刀，欲對自己進行捅刺，遂抓住其手臂，用鄧某乙手中的摺疊刀連刺鄧某乙背部、胸部兩刀，致鄧某乙心臟破裂死亡死亡。該案中，一審法院既未認定鄧某乙、楊某與另兩人對被告人的圍毆構成不法侵害，也沒有認定被告人的行為具有防衛的性質。

其次，將“不法侵害正在進行”做機械的、片面的理解，往往無視攻擊行為的過程性；同時，還經常額外添加具有獨立意義的緊迫性要件。

我國刑法第20條只要求不法侵害“正在進行”，並未添加其他的限定詞。對於“不法侵害正在進行”的要件，我國當前刑法理論一般理解為不法侵害已經開始且尚未結束。這意味著將“正在進行”理解為一個過程，要求進行整體性的考察。據此，在不法侵害開始之後，只要尚未結束，過程之中防衛人均可進行防衛，而並不一定要求是對即刻發生的攻擊進行反擊。此外，儘管刑法理論上有時也使用緊迫性（或急迫性）的概念，但大多不認為緊迫性具有獨立於“正在進行”之外的意義，而是將二者做等同的理解，旨在排除事前防衛與事後防衛兩種情形。

但是，考察我國司法實務的做法，發現至少有兩個明顯的傾向。

（1）將“正在進行”理解為是一個時點，而並非一個過程。因而，除非行為人是針對即刻正在發生的現實攻擊進行反擊，不然，便可能被認為屬於防衛不適時。

以李明故意傷害案為例。 被告人李明與其同事王海毅、張斌、孫承儒等人在某迪廳娛樂時，因瑣事而與王宗偉等人發生輕微衝突。李明供稱其感覺對方懷有敵意，為防身，遂從住處取尖刀一把回到迪廳。其間王宗偉打電話叫來張豔龍、董明軍等三人幫其報復對方。在李明取刀返回迪廳後，王宗偉向張豔龍指認李明，並指使張豔龍等人在過街天橋下伺機報復李明。當日凌晨1時許，李明、王海毅、張斌、孫承儒等人途經過街天橋時，張豔龍、董明軍等人即持棍對李明等人進行毆打。孫承儒先被打倒，李明、王海毅、張斌進行反擊，期間，李明持尖刀刺中張豔龍胸部、腿部數刀。張豔龍因傷及肺臟、心臟致失血性休克死亡。孫承儒所受損傷經鑑定為輕傷。對於該案，一審法院在裁判理由中提出，正當防衛成立的要件之一即防衛行為的直接目的是制止不法侵害，不法侵害被制止後不能繼續實施防衛行為，而被告人持刀連續刺扎被害人要害部位胸部數刀，在被害人倒地後還對其進行毆打，故其具有明顯傷害他人的故意，其行為符合故意傷害罪的犯罪構成。不難發現，一審判決之所以認為李明具有傷害的故意，是將防衛行為做了割裂性的評價。言下之意是，對李明的行為需要分兩個階段來考慮與評價，其前半段的行為或許具有防衛的性質，後半段的行為則已失去防衛性。也就是說，在李明反擊的過程之中，不法侵害已戛然而止，處於結束狀態，故其後段的行為屬於防衛不適時，相應結果應當歸責後半段的行為。這種將整體的防衛行為做割裂式的理解，在方法論上存在明顯的缺陷， 並且也極不合情理。因為李明案屬於有多人實施不法侵害的情形，且不說被害人倒地能否就認為其不再具有侵害能力，實際上，在李明連續刺扎與毆打之際，被害人的其他同夥所實施的不法侵害仍在進行過程中，就此而言，肯定不能說彼時不法侵害已經結束。

（2）將緊迫性理解為是獨立於“正在進行”之外的要件。在實務案件的處理中，即使法院承認不法侵害正在進行，也仍可能以不具有“緊迫性”為由而完全否定被告人的行為具有防衛的性質。比如，在於歡故意傷害案中，一審法院便是以侵害行為不具有緊迫性為由，而認為根本不存在可進行正當防衛的前提事實，從而否定辯護人有關於歡構成防衛過當的意見。一審法院這樣論證道，“被告人於歡持尖刀捅刺多名被害人腹背部，雖然當時其人身自由權利受到限制，也遭到對方辱罵和侮辱，但對方均未有人使用工具，在派出所已經出警的情況下，被告人於歡和其母親的生命健康權利被侵犯的現實危險性較小，不存在防衛的緊迫性，所以於歡持尖刀捅刺被害人不存在正當防衛意義的不法侵害前提，辯護人認為於歡系防衛過當以此要求減輕處罰的意見本院不予採納。” 這種額外添加緊迫性要件的做法，不僅導致如於歡案之類的案件中被告人行為的防衛性質受到否定，而且經常產生這樣的後果：但凡公民對即將到來的侵害有所準備或有所預見，便被我國實務歸為無權行使防衛權的情形。

再次，在界定防衛意識要件時，不僅要求同時具備防衛認識與防衛意志，而且要求防衛意識的純正性，不允許摻雜任何其他的因素。

我國傳統刑法理論認為防衛意識是防衛認識與防衛意志的統一，必須二者兼備才能成立正當防衛中的防衛意識。 不過，晚近以來，認為防衛意識的內容以防衛認識為主的觀點，獲得越來越大的影響力，在論理上也更具有說服力。 據此，防衛意識的成立，只要求行為人對不法侵害的事實具有認識。也即，只要防衛人認識到自己的行為，是與正在進行的不法侵害相對抗便足矣。與此同時，刑法理論上並沒有否定，在防衛意思與加害意思並存的場合，相關行為仍可能具有防衛的性質。

然而，我國司法實務在此點上卻表現出絕對的道德潔癖的傾向，不僅認為鬥毆意思與防衛意識完全不相容，而且根本不允許在防衛意識中摻雜任何其他的因素。總結而言，但凡出現以下的情形，行為人的防衛意識往往會遭到否定。

（1）行為人預先準備反擊工具。儘管最高人民法院相關業務庭在相關案件的解說中明確指出，行為人為預防不法侵害而攜帶防範性工具的行為，並不否定後續行為的防衛性質， 但這樣的立場並沒有為司法實務所遵循。即便是最高人民法院相關業務庭內部，也沒有在這一問題上保持前後一致的立場。 因事先準備工具而被否認具有防衛意識的案件可謂比比皆是。在王其謀故意傷害案中，一審法院承認被害人一方糾集多人持械伏擊被告人在先，卻只因被告人事先準備刀具而否定後者的防衛意圖。在判決理由中，一審法院這樣指出：“被告人王其謀為應對李某戊可能找其‘麻煩’而事先準備刀具，意圖反擊教訓，在受到李某戊毆打後即持刀連續捅刺對方，可以認定其出手捅刺對方是在傷害故意支配下實施的，而不出於防衛，屬於互毆，該行為依法不構成正當防衛”。

（2）行為人面臨不法侵害有退避的可能時。在蘇良才故意傷害案中，兩審法院無視被害人這一方出拳擊打在先，且共有五人對蘇良才一人進行圍追毆打的事實，只因蘇良才預先準備工具，並在對方發出挑釁時回答“打就打”，便單純地以鬥毆為由，否定被告人的行為具有防衛的性質。在裁判理由的解說中，最高人民法院相關業務庭進一步這樣來論證蘇良才的鬥毆意圖：“蘇良才並非不願鬥毆，退避不予還手，在無路可退的情況下，被迫進行自衛反擊，且對方手中並未持有任何兇器。顯然，蘇良才的行為是為了逞能，目的在於顯示自己不懼怕對方，甚至故意侵犯他人的人身權利，是一種有目的的直接故意犯罪行為，主觀上具有危害社會的犯罪目的，不具有防衛過當所應具有的防衛性和目的的正當性”。

（3）行為人面臨不法侵害有求助於第三方的可能時。在朱某故意傷害案中，朱某由於打麻將與被害人產生口角，被害人便揚言要殺朱某，朱某得知後外出時便隨身攜帶一把匕首。案發當時，韋某先行動手毆打朱某，被人拉開後，又突然手持一柄長劍砍向朱某頭部。由於朱某躲閃，只砍傷其左肩；隨後，韋某又向朱某連砍三劍，朱某邊躲閃邊用左前臂抵擋。見無法砍到朱某，韋某又從左側腰間拔出一把改制的發令手槍，並叫道：“小兔崽子，我崩了你”。見韋某手中有槍，朱某從自己右側腰間拔出隨身攜帶的匕首，向韋左側胸部猛刺一刀後逃跑，韋某經搶救無效死亡。對於本案，司法機關內部有意見認為：“朱某在得知韋某將要對其實施傷害時，應當首先向當地公安機關或有關部門報告尋求救濟，平息事態，或迴避可能發生的不法侵害。而朱某不但不報告，反而積極準備反擊工具，說明其主觀上是出於鬥毆的故意，而非防衛目的，因此，其反擊行為應當認定為相互鬥毆，而非正當防衛。”

（4）雙方之間存在爭執或糾紛，無論爭執是由日常活動或合法活動所引起，還是由非法行為所引起，均可能產生否定防衛意識的結果。文廣前故意傷害案、 文朝華故意傷害案 與聶某乙故意傷害案， 均屬於這樣的情形。在這三起案件中，當事雙方都是因生活糾紛或日常瑣事而發生爭吵，且都是被害人一方先行動手（或者是突然加劇攻擊的強度），行為人在反擊時導致被害人死亡或輕傷。對於這三起案件，法院均基於當事雙方之間存在的糾紛而認定其後的行為屬於互毆，否認被告人主觀上具有防衛意識，否認行為的防衛性質。

（5）來自不法侵害人的不法侵害相對較為輕微的情形。比如，在黃明祥故意傷害案中，被害人一方實施打耳光與脅迫行為在先，在被告人準備逃離被害人控制的過程中，又將被告人從摩托車上強行扯下，致使其倒在地上，進而對被告人拳打腳踢，被告人於是拿出隨身攜帶的黑色鐵質跳刀，朝兩名被害人鄧某和李某猛刺，致一人死亡一人輕傷。在本案中，法院以被害人的目的是為了要錢，無論是其口頭的威脅，還是隨後的行為，都未危及被告人的生命為由，否認被告人的行為具有防衛的性質。

（6）防衛人對於不法侵害具有預見的情形。此類情形最典型的是挑撥防衛，行為人在實施某一行為時，已經意識到或預見到自身的行為有可能引起對方的不法侵害，但仍然聽之任之。對於自招侵害的情形，我國司法實務往往籠統地一律定性為互毆，否認行為人的防衛意識。這種將防衛權的享有者僅僅限定於對於衝突的發生毫無道德瑕疵的絕對無辜者的做法，並無合理的根據，而體現出一種與法治國的價值追求不相一致的“道德潔癖”傾向。 除挑撥防衛的情形之外，甚至單純的預見也可能成為法院否定行為人的防衛意識的理由。在梁志故意傷害案中，被害人凱某在電話中與被告人發生爭吵後，與另一被害人馬某一起趕到被告人所在之處，對被告人進行毆打，被告人在過程中，用隨身攜帶的摺疊刀捅刺，致凱某重傷，致馬某輕傷。對於辯護人提出的被告人系正當防衛的意見，法院以“雙方在電話中發生爭激烈吵，被告人梁志應當預料到雙方見面會發生衝突，仍告訴二被害人其所在地址，故雙方的行為為互毆”為由，否定被告人行為的防衛性質。

在以上諸種情形中，我國司法經常認定被告人主觀上具有鬥毆意識，以此為由否定其防衛意識，而按故意傷害罪、聚眾鬥毆罪、尋釁滋事罪或故意殺人罪等犯罪來定。一般說來，只要雙方事先存在一定的糾紛，即使並未導致重傷以上的結果，法院都會認為為互毆，以故意傷害罪來定罪。如果屬於前述諸情形的混合，行為人的防衛意圖更是容易遭到否定。張明楷教授的研究發現，在我國的司法實踐中，對故意傷害的正當防衛，幾乎全部被認定為相互鬥毆，進而被認定為故意傷害罪，這是我國故意傷害罪發生率高的一個重要原因。

值得指出的是，要求行為人必須先行退避才能認定防衛意識，實際上是在正當防衛的成立要件中額外添加一個退避性的要件。吳忠錄故意傷害案中，一審法院據以否認被告人防衛意識的另一理由便是，“在吳某乙持刀尚未完全翻越過草場圍欄時，被告人吳忠錄還有時間和機會以其他方式躲避或制止吳某乙的挑釁行為或可能即將開始的不法侵害。”

這樣的立場甚至獲得最高人民法院相關業務庭的支持。在蘇良才故意傷害案中，經最高人民法院相關業務庭認可的裁判理由，這樣來論證被告人的行為不具有防衛性質：“蘇良才並非不願鬥毆，退避不予還手，在無路可退的情況下，被迫進行自衛還擊，且對方手中並未持有任何兇器。顯然，蘇良才的行為是為了逞能，目的在於顯示自己不懼怕對方，甚至故意侵犯他人的人身權利，是一種有目的的直接故意犯罪行為，主觀上具有危害社會的犯罪目的，不具有防衛過當所應具有的防衛性和目的的正當性，不符合正當防衛中防衛過當的本質特徵。”

這樣的立場在之後的周文友故意殺人案中得到重申，在對裁判理由進行解說時，最高人民法院相關業務庭否定周文友的防衛意識，理由之一便是，“周文友在案發前完全有條件迴避，其不僅不躲避，而且在實害尚未發生時，積極主動參與鬥毆。當週文友看到李博等人來到其家附近時，並沒有躲藏在家裡或悄悄從屋後溜走，而是攜帶尖刀從後門出去繞至房屋左側，並主動迎戰”。 在面臨他人的不法暴力攻擊時，要求行為人必須首先選擇退避，這究竟是何道理，真是不明不白。無論如何，從正當防衛的本質中不可能推導出這樣的要件。

最後，對防衛限度標準的理解與把握，完全以結果為中心來展開，動輒認定為防衛過當。

在防衛限度的問題上，我國刑法理論上一直存在“必需說”、“基本相適應說”與“適當說”之爭。有論者在現行刑法頒佈之初，曾提出在防衛限度的問題上，現行刑法突破基本相適應說的制約，而更傾向於必需說。 按必需說的觀點，只要防衛行為是為制止不法侵害所必須，原則上便不認為超過防衛限度。該說偏重於對行為限度的考量。不過，實際上，刑法理論的通說一直是基本相適應說。基本相適應說本質上還是偏向於適當說，強調對保護法益與受侵害法益進行權衡。基本相適應說與適當說一樣，在是否起過防衛限度的問題，都偏重於對結果的考量。晚近以來，我國學者日益地強調，對《刑法》第20條第2款中的“明顯超過必要限度造成重大損害”，必須分為兩個要件來理解，即行為限度要件與結果限度要件，只要二者兼具，才可能成立防衛過當；只符合其中之一的，應按正當防衛來處理。

然而，從我國實務對相關案件的處理來看，既不能說它採取的是必需說的立場，也不能說它支持的是基本相適應說，甚至難以說它貫徹的是適當說。筆者先前曾批評基於法益衡量原理來理解正當防衛成立要件的學說觀點，認為將正當防衛的正當化根據定位於法益衡量原理，使得在對防衛限度的把握上，過於偏重對結果因素的考慮。 實際上，我國實務的做法比這種學理觀點還要極端。它採取的根本就是唯結果論的立場。只要出現重傷或死亡的結果，即便肯定行為人的行為具有防衛性質，也基本上都被認為構成防衛過當，並且往往是依據結果的嚴重性而得出過當判斷的。

一是防衛強度與不法侵害強度相當或基本相當，但造成重傷或死亡結果的。在王萬峰故意傷害案中，不法侵害人陳某某欠債不還，在約定還錢的時間，一見到被告人便掏出一把鐵柄斧子朝其頭部砍擊，致被告人頭部裂傷流血，被告人於是一邊搶奪對方的斧子，一邊掏出一把彈簧刀朝陳的身體捅刺數下，後者因銳器致全身多處裂創、雙肺破裂及胃穿孔引起失血性休克而死亡。從事發當時雙方所用工具與所攻擊部位來看，不法侵害的強度與防衛行為的強度大體相當，但法院含糊地進行論證，簡單以被告人持刀捅擊被害人陳某某十餘下，在陳倒地後，又持斧頭砍擊陳的腿部，其行為已明顯超過正當防衛的必要限度為由，否定正當防衛的抗辯意見。

二是防衛強度低於甚至明顯低於不法侵害人的侵害強度，但造成重傷或死亡結果的。在劉興桃故意傷害案中，不法侵害方共有三人，而被告人只有一人；同時，不法侵害方手持鋼管、木棒對被告人進行追打，而被告人先是使用木板反擊，在木板被打落之後，才掏出隨身攜帶的小刀捅刺。從雙方人員力量對比與所使用的工具來看，無論如何不能認為防衛強度超過不法侵害的強度，法院卻以防衛行為“致劉某丁死亡，同時致被害人劉某甲輕傷，其防衛行為明顯超過必要限度”為由，認定被告人的行為構成防衛過當。

我國學者對這一領域的實證研究也表明了這一點。通過對 722 例判決的梳理，該學者發現，實務部門對於防衛行為“明顯超過必要限度造成重大損害”的認定主要有兩種情形：一是僅根據防衛行為造成的損害後果來認定防衛過當，即法院在描述完防衛行為造成不法侵害人傷亡的事實後，便直接指出防衛行為明顯超過必要限度造成重大損害，屬於防衛過當。這類案件有601例，佔所有案件的 83.24%。二是通過對多種因素的考量，主要涉及不法的強度、對防衛行為造成的損害後果與不法侵害造成或通常可能造成的後果的簡單對比、是否能夠採取更為緩和的防衛方式等，認定防衛行為明顯超過必要限度造成重大損害，屬於防衛過當。這類案件有 121 例，佔所有案件的16.76%。 此項實證研究表明，我國司法實務對防衛限度把握過嚴，動輒認定成立防衛過當的現象，具有相當的普遍性。

三、正當防衛異化的根源與司法裁判的功能

前一部分對我國正當防衛司法實務中的問題作了概覽性的總結。從中發現，由於我國司法實務對正當防衛的成立要件作極為嚴苛的界定，這導致在實踐層面幾乎不存在多少成立正當防衛的空間。被告人若想辯護正當防衛並獲得法院的認定，基本上是難於上青天。

可以確鑿地斷言，1997年《刑法》關於正當防衛條款修改的立法意圖完全落空，相關的規定淪為殭屍條款。由於法律條文的效力需要通過司法的適用來實現，倘若某個條文司法中根本就得不到應有的適用，則勢必產生欠缺效力的後果。法律條文欠缺效力的問題，無疑要比某個具體法律規範缺乏實際的執行為的問題要嚴重得多，因為前者將使法律條文徹底喪失存在的根基，後者不過是表明特定的規範缺乏實效，但不至於影響其作為法律規範的地位。正如凱爾森所強調的，效力與實效是指不完全不同的現象，效力概念對於理解法律具有更為關鍵的意義，而實效基本上是一個外在於法律的存在：“法律效力的意思是法律規範是有約束力的，人們應當像法律規範所規定的那樣行為，應當服從和適用法律規範。法律實效的意思是人們實際上就像根據法律規定的應當那樣行為而行為，規範實際上被適用和服從。效力是法律的一種特性；所謂實效是人們實際行為的一種特性，而不是像日常語言似乎指的那樣，是法律本身的一種特性。” 對某個特定的法律條文來說，它的實效取決於它的效力，但反過來，條文有無實效並不影響它的效力。具體就正當防衛條款而言，它在我國實務中的適用情況，已經十足地表明，聲稱其為殭屍條款根本還是抬舉了它。嚴格說來，這個立法條款已然喪失作為法律規範的地位。

不妨勾勒一下正當防衛被我國司法實務所刻畫的形象：一個與不法侵害人沒有任何糾紛或爭執的防衛人，在猝不及防的情況下，遭遇對完全無辜人自己或他人的不法攻擊，而此種攻擊針對的是重大健康甚或生命，且達到嚴重暴力的程度；而面對此種不法攻擊，防衛人可能需要先行選擇退避，在無法退避的情況下，其採取的反擊手段原則上不能超越不法侵害的強度，並且務必要避免給不法侵害人造成重傷（甚或是輕傷）以上的侵害結果。能做如此精準拿捏，進行“恰如其分”的防衛，這世上有幾人能做到？它與我國立法條文所呈現的正當防衛的形象，差距何其懸殊。直面我國司法實務所刻畫的“正當防衛”，哪裡還能說它是想優先保護防衛人的權益，根本就是站在不法侵害人的立場，替其謀慮周詳，生怕錯失對不法侵害人的刑法保護。這樣的“正當防衛”，要說它是將防衛權的權益置於不法侵害人的權益之上，恐怕無人相信。我國的司法實務當然不至於有通過犧牲或壓縮防衛人的權益，來強化或擴張不法侵害人的自由空間的意思。但無論如何，實務這樣的做法，客觀上產生縱容潛在的不法侵害人肆意妄為的效果，並侵蝕善良公民的規則意識，瓦解後者為權利而鬥爭的意願。那麼，究竟是一種什麼樣的力量，將我國的司法實務導往這個方向？

可以斷定，刑法教義學層面的理論並不具備那麼強大的力量。這不只因為我國刑事司法很少受某種自成一套的理論體系的影響，對理論基本上採取的是比較隨意的態度，合則援用，不合則棄之。就以在當下我國學界有相當影響的結果無價值論與行為無價值論之爭而言，很難說我國刑事實務採取的是哪種立場。總地來說，教義學層面的理論對於立法或者司法，都影響甚微。同時，這種強大的力量也不可能來自於立法，正如前面所分析的，在正當防衛的問題上，我國立法與司法所表達的價值立場存在巨大分歧。這意味著，這樣的力量只可能來自刑法教義學體系的外部。

陳璇教授在新近發表的論文中，對此做了有意義的探索，認為司法實務嚴控正當防衛的做法，與“維穩優先”的治理理念以及中國人的生死觀與實用理性的思維有關：在正當防衛中添加緊迫性要件，是受到“維穩優先”的觀念的影響；而唯結果論的盛行，則根源於中國人的生死觀和實用理性的思維。 應該說，這樣的主張及其論證有利於拓展研究的視野，也有助於還原問題的複雜性。它意味著，由於對正當防衛限制過嚴的做法有深刻的歷史與社會心理的基礎，僅僅是對正當防衛作法教義學上的重構，無法從根本上扭轉我國實務對正當防衛限制過嚴的現象。

但是，前述觀點面臨幾點疑問：一是維穩優先的觀念以及中國人的生死觀與實用理性的思維，為什麼沒有在立法層面對正當防衛的制度設定產生相應的影響？二是如果承認源於秩序優先的法制歷史傳統，使得維穩需求對個人權利保障構成強力擠壓，那麼，為什麼這種強力擠壓個體權利的傾向，在中國古代的相應立法規定與司法中均有所體現，而在當代中國就只表現在司法過程之中？三是我國現行刑法關於正當防衛的規定，明確表達出想要捍衛個體權利的意圖，如果說維穩優先的治理理念，內在地要求以扼殺防衛人的自由為代價來換取穩定，那麼，相關立法規定為什麼至今未被質疑與現行的維穩政策相矛盾呢？四是中國人的生死觀與實用理性的思維，想必在可預期的將來都不可能有所改變，這豈不是意味著，正當防衛領域中唯結果論的做法不太可能得到糾正？此外，陳璇教授在相關的分析中也未進一步揭示，維穩優先的理念究竟通過什麼途徑來影響司法對於正當防衛的決斷。

可見，要解答為什麼我國司法中長期存在對正當防衛限制過嚴的問題，從傳統中尋找答案，固然有值得肯定之處，但缺乏足夠的說服力。想是探尋本質性的原因，首先必須注意到，在正當防衛的問題上，立法與司法之間存在重大的價值分歧，必須對為什麼會如此做出合理的解釋。其次，任何傳統因素只有與當下社會的某些現實需求交織在一起，才可能發揮相應的作用，所以，在探尋正當防衛條款效力缺失的原因時，還得從當下去找。這意味著，要解答前述問題，應當注意時間維度上的過去/歷史與當下/現在之間的區分。

回到我國司法實務所刻畫的“正當防衛”之形象。人們會發現，它不止是實質性地改變了立法所做出的利益安排格局，將不法侵害人與防衛人放在差不多同等保護的位置。更重要的是，從這樣的形象當中，我們感覺不到正當防衛本來應該蘊含並且也受到公認的“法無需向不法讓步”的意義面向。換言之，經我國實務所篡改的“正當防衛”，並不真正關注“法無需向不法讓步”的問題，相反，對法與不法之間的邊界做了完全模糊化的處理。這意味著，我國的司法實務並不看重，甚或完全無視法與不法之間的分界及其所傳達的意義。

表面看來，我國司法實務的做法只是單純否定了防衛行為在法確證方面的積極意義。實際上，在處理涉及正當防衛的案件中，模糊衝突雙方的是非對錯，漠視法與不法之間的分界，表明的是這樣的事實：我國的司法實務將解決具體個案的糾紛當作自身首要的甚至是唯一的任務，而並不認為通過個案判決來確認規則的效力具有重要的意義。蘇力教授在其早年的研究中，便發現中國基層法院的法官具有很強的實用理性的傾向，是結果導向的，而不是原則導向的，是個案導向的，而不是規則導向的，是實質理性的，而不是形式理性的；在處理司法問題時，法官主要關注的是如何解決好糾紛，而不是如何恪守職責，執行已有的法律規則。 在處理案件糾紛時，這種“實用理性導致人們只關注糾紛造成的最終後果，只考慮怎樣的案件處理方式能夠最大限度地達成儘量使各方滿意的實效，不惜以無視糾紛發生過程中的是非曲直、不惜以犧牲當事人的正當權利為代價。”

從將司法的首要功能定位為糾紛解決的做法中，我們可以找到正當防衛司法異化的制度根源。由此，我國司法在正當防衛領域的種種極端的舉措，能夠在相當程度上得到合理的解釋。我國立法所確立的正當防衛制度，是建立在對防衛行為與侵害行為做出法與不法的評價的基礎之上。這樣的正當防衛顯然並不來源於中國古代，而是移植西方法律制度的結果。然而，它並不是簡單拿來就能用的，而需要一套自主性的法律系統或者說法治機制作為支撐。問題在於，這樣一套自主性的法律系統或者說法治機制，在我國一直未能真正建立。

現代的正當防衛制度乃是以“法無需向不法讓步”作為構建基礎。就此而言，無論是持以個體權利保護與法確證原則為內容的二元論，還是否定法確證原則的獨立意義，而主張正當防衛的實質根據僅在於個體權利保護的一元論，二者之間並不存在本質性的區別。二元論與一元論都是以對防衛人的行為與侵害人的行為做出法與不法的評價作為自身的前提。即便是一元論，當它強調個人保護時，也已然承認防衛人這一方的行為屬於合法的權利行使，而侵害人則屬於不法侵犯他人合法權利的另一方。可見，與忽視對行為進行法與不法界分的法益衡量說相比，二元論與一元論才是同一陣營的盟友。既有的文獻往往傾向於誇大二元論與一元論之間的差異，實際上，從對行為進行法與不法的界分的角度，二者之間的內部分歧無關緊要，它們與法益衡量說之間的差異才是本質性的，代表的是基本進路與立場的差異。國內不少論者在提及法確證原則時，往往稱之為法益證利益，這樣的表達無疑忽視了其中所蘊含的“法無需向不法讓步”的重要意義面向，是人們囿於法益衡量說自身的框架，而對法確證原則做出不當的或者至少是有偏差的理解的結果。

在正當防衛的問題上，無論是主張二元論或是一元論，都勢必要求相應的裁判機制與法律系統重視法與不法之間的區分。可以說，正當防衛制度在現代西方社會的順暢運行，正是有賴於一套具有自主性的法律系統或者說法治機制的有效配合。這套法律系統注重法與不法之間的區分與劃界，甚至將法與不法當作自身運作的基本代碼；與此相應，支撐裁判的整個法教義學均是以此為基礎而構建起來。這樣的一套運作機制，主要是作為對行為的法與不法進行評價的系統而存在，並不將個案的糾紛解決視為首要任務。正如有學者指出的，在這樣的機制之下，司法裁判當然也解決具體的糾紛，但更致力於對糾紛中所涉及的行為進行合法性的評價，確切地說，是通過對合法性進行評價的方式來解決糾紛。法律系統恰恰由於其具有對權利的合法性進行評價的功能，因此才獲得糾紛解決的功能；因此，法律系統這種法/不法的界定功能相對於糾紛解決的功能而言更加本源，它是法律系統內在的特性。 所謂法律系統的自主性，其核心要旨便在於此。不難發現，代表“法無需向不法讓步”的正當防衛制度，與這樣的一套系統或機制在運作邏輯上恰好能夠相互膠合。與此相應，法教義學上以法確證原則與個體權利保護為內容的二元論或是單純以個體權利保護為基礎的一元論，為司法實務所接納也是理所當然。

我國的情況則有所不同。一方面，這樣的一套自主性的法律系統或者說法治機制，從來沒有在我國傳統中自生自發地發展出來，人們對之極為陌生。另一方面，自清末以來，中國在走向現代化的過程中，走上了法律移植之路。這便是所謂的“變法”。從一開始，“變法”便是與“救國圖強”相關聯，這直接影響了法律移植之路的選擇。由於源於西方的法治機制，就其內在功能而言，並不有助於“救國圖強”目標的實現，因此，有關這套機制在中國如何構建的問題，自始便受到貶抑與忽視。 泮偉江教授將鴉片戰爭以來中國的法律移植運動區分為兩個層面，可謂極富洞見。他認為，實體內容的法律移植僅僅是第一層面的法律移植運動，而法律體系運作機制的問題則是第二層面的法律移植問題。第二層次的法律移植，本質上是一個現代性的問題，是隨著整個中國社會結構不得不向現代社會變遷的整體背景下，一個適應當前世界圖景和麵向未來的現代法律體系的建構問題。兩個層次的法律移植不能混為一談，以第一層次的法律移植的討論來替代和掩蓋第二層次的法律移植問題，或者以第一層次的法律移植的效果來衡量第二層次法律移植問題的必要性。第一層次的法律規則移植是否能夠成功，取決於相應規則在第二層次移植的法律體系中的運作，尤其是要看該規則能否被司法裁判所接受與肯定。 當下中國法律移植的困境就在於，只注重第一層次的法律移植，而忽視第二層次的法律移植，由此不僅導致具有自主性的法律系統與相應的法治機制未能建立，也直接影響了第一層次的法律移植的效果，導致所移植的具有實體內容的規則在司法中得不到應有的適用。

正當防衛在立法與司法層面的分化，正是由於兩個層面的法律移植未實現有效對接的結果。具體而言，作為具有實體內容的一項法律制度，正當防衛的法規定被移植到我國之後，由於未能完成與之相配合的第二層面的法律移植，也就是缺乏一套具有自主性的法律系統與相應的司法裁判機制作為支撐，於是，在司法實務中根本得不到應有的貫徹與適用。這意味著，正當防衛的法律規定在我國的效力欠缺問題，本質上是所移植的法律規則未能成功實現本土化的問題，而移植之所以不成功，是因為以對行為的法與不法進行評價為首要功能訴求的司法裁判機制，在我國一直未能真正建立起來。這意味著，在正當防衛的問題上，無論是立法層面的修正舉措，還是法教義學上的理論重構，都不可能真正地糾正與解決正當防衛在我國的司法異化現象。可以預測的是，倘若維持現行的司法功能定位不變，則正當防衛認定過程中所呈現的種種亂象，尤其是對防衛限度做從嚴把握的做法，不可能得到有效的糾正。這不是要否認立法層面與教義學上所做努力的意義，而只是說，這些努力要真正地發揮作用，需要以司法裁判功能定位的轉型為基礎。

從方法論的角度而言，對司法裁判的功能定位，直接決定只有與之存在邏輯上具有親緣性的法教義學理論，才可能被司法實務所認可與接受，與它的運作邏輯相矛盾的理論，自始就不會納入考慮的範圍。如學者所言，將司法的功能定位為糾紛解決，而不是承擔中立性地區分行為之法/不法的功能，必然導致法官使用高度個案化的法律技巧，喜歡綜合考慮被裁判行為所涉及的種種人情與世故。 在處理正當防衛的案件時，法益衡量說更容易為我國的司法實務所接納，便在於它本質上屬於高度個案化的法律技巧。我國司法實務中之所以習慣於以力量對比、手段輕重、行動先後、損害結果與防衛行為脫節等作為判斷防衛過當的標準，也是因為它同樣屬於個案化技巧的範疇。相反，以個體權利保護與法確證原則為內容的二元論或是單純以個體權利保護為基礎的一元論，對於我國的司法裁判機制而言，完全是一種異質性的理論話語，不被接受乃至被排斥是合乎邏輯的結果。簡言之，法教義學層面不同的理論話語，其背後潛含著對司法裁判機制的不同的功能定位：法益衡量說對我國正當防衛的實務認定產生影響，是因為它正好契合糾紛解決的功能定位；而二元論或是一元論為我國實務所排斥，是因為它所需要的司法裁判機制，必須是以行為的合法性評價作為首要功能，而不是僅僅關注個案糾紛的解決。可以說，維穩優先的政策能夠對正當防衛的司法認定產生重大影響，正是藉助於將自身定位為糾紛解決的這樣一套司法裁判機制而實現。在很大程度上，它甚至進一步強化了司法將個案的糾紛解決當作首要任務的傾向，由此而與合法性評價的功能表達更加地疏離。無怪乎在涉及正當防衛的案件中，一旦出現致人重傷或死亡的結果，我國的各級法院與法官，都會下意識地模糊其中的是非曲折，對防衛人與不法侵害人各打五十大板：一方面，讓作為防衛人一方的被告人對結果來負責，並承擔相應的刑事責任，以安撫作為不法侵害人一方的被害人及其家屬；另一方面，承認作為被害人存在過錯，以量刑上的適當從輕或減輕來安撫被告人。

四、刑法系統的功能定位與規範效力的確證

我國司法實務對正當防衛限制過嚴的現象，表面看來是某個刑法條文的司法異化問題，實際上，它具有更為普遍的意義指涉。

首先，它表明，在我國各個部門法都並不罕見的法律規範欠缺效力的問題，乃是由於在法律移植中，只注重第一層次的具有實體內容的法律規則的移植，而沒有解決作為第二層次之核心內容的法律系統或者說法治機制的建構的問題所致。這本質上涉及的是如何將移植的法律真正本土化的命題。想要解決法律規範的效力欠缺問題，就應當關注司法裁判的功能定位，關注自主性法律系統在當代中國社會如何建構的問題。

其次，如前所述，要真正解決正當防衛在我國的司法異化，必須考慮對司法裁判的功能定位的調整，從關注糾紛解決轉向對行為的法與不法的評價。這讓我們有機會得以反思我國司法裁判的功能定位問題。值得進一步思考的是，司法裁判的功能定位是否隻影響正當防衛制度的司法化，而不波及其他的問題？若它隻影響正當防衛，則其功能定位的調整或許不那麼緊迫，意義也相對有限；反之，如果將司法裁判的功能定位於糾紛解決的做法，直接影響包括刑法系統在內的整個法律系統的功能的實現，則對此問題理應引起高度的重視。

法律系統的核心功能在於使規範性的期待穩定化，規範性的期待是指一種態度，即在面臨失望時，拒絕做出適應與改變的態度；相應地，所謂的規範，是作為反事實的、穩定化的行為期待而存在，具有不依賴於其實施與否的無條件的有效性。 對於法律系統而言，其他的所謂功能，充其量是架構出來的次功能。 法律系統的穩定規範性期待的功能，對一個複雜而高度流動的陌生人社會而言，尤其必不可少。這是因為，在這樣的社會里，無法像熟人社會那樣，主要依靠文化、倫理或者宗教等機制來實現信賴保障，確保人與人之間的互動與溝通順暢進行。在一個因複雜性與偶然性的存在而變得不確定的世界裡，要形成人際交往之間的規範性期待，社會系統就需要提供穩定的規範，確保穩定的規範被普遍地遵守，以解決人際交往中的雙重偶然性的問題。 法律系統的的這種功能，為人與人之間的信任與預期提供必要的擔保，這對於全社會系統的正常運行而言不可或缺。由於法院是作為法律系統的中心而存在， 穩定規範性期待的功能主要通過司法裁判來實現。法律是什麼，乃是由法院所做出的決斷來體現，即便在實行罪刑法定的刑事領域，刑法有沒有明文規定，說到底也是由法院來決定。在正當防衛的問題上，立法與司法之間的分化，以及由此產生的相關立法條款的效力欠缺，其實早已表明，裁判的法才是真正的法。法院在法律系統中的中心地位，要求司法裁判不能以解決個案的糾紛作為全部或者主要的訴求，相反，它首先應當是對行為的法與不法進行評價的機制。

司法裁判能夠在穩定規範性期待方面發揮核心的作用，是由它的運作方式來決定的。系統的媒介是溝通，法律系統正是通過司法裁判機制，運用法與不法的二指代碼對行為的性質做出評價，由此而使自身處於不間斷的運作狀態。現代意義上的司法裁判具有三大特徵，即“據法裁判”、“法律論證”以及“通過糾紛解決的過程感應社會變遷，形成新的普遍性規則”，其中，首要的或者本質的特徵就是據法裁判，它使法律體系能夠成功地在陌生人之間建立穩定的規範性預期，從而使得高度變遷與快速流動的陌生人社會的建構成為可能；將三個特徵聯繫起來，便形成現代司法裁判賴以運作的根本原理，即“相同情況相同對待，不同情況不同對待”。 在這樣的司法裁判機制之下，儘管糾紛解決仍然重要，但其意義主要在於從中提煉出適應社會變遷的新規則。司法裁判看重的是判決結果的普遍化效應，因為它不僅影響個案當事人的利益，而且影響潛在的人們的利益安排格局。可見，無論是從運作方式還是從結果的普遍化效應來看，現代司法裁判與其他糾紛解決機制都存在重要的區別。

我國的司法裁判將自身的功能定位於糾紛解決，在使自己與調解等其他糾紛解決機制之間的區別模糊化的同時，也散失了其最為重要的意義面向。表面看來，它解決了諸多個案的糾紛，但由於每個判決都只著眼於過去，並沒有通過對行為的合法性評價來宣佈針對未來的有效規則，這極大影響了人們對於法律規範的態度，導致其無法對規範持內在視角的理解，使得規範得不到應有的貫徹。如此一來，人們在互動過程中往往就會採取認知性期待的態度，由此引發各類投機現象，最終影響人與人之間的良性互動與社會整體的信任機制。可以說，將司法裁判的功能定位於糾紛解決，恰恰造成了悖論性的後果：本意是要解決糾紛，實際上卻刺激乃至縱容更多糾紛的發生。尤其是，在當前維穩優先的政策導向下，司法裁判的糾紛解決功能更是被髮揮到極致，同時，它也為未來引發數量龐大的糾紛埋下了伏筆。當前我國法院所普遍面臨的案件量大增的問題，固然與社會變遷引發的矛盾增多有關係，但對司法裁判功能定位的失當，也是其中重要的原因。

無論是法律移植本土化的問題，還是我國司法裁判的功能定位問題，本質上都涉及對對現代法律系統的建構之於中國社會轉型所具有之意義的分析與評價，涉及對法律系統在現代社會中所承擔功能的理解。 就此而言，中國社會要實現順利的轉型，就必須建立一套具有自主性的法律系統，這套系統以法與不法為符碼來進行運作，能夠實現運作上的封閉。同時，就司法系統的內部建構而言，有必要重新界定上訴審法院的功能。我國現有的審級制度，對於初審法院與上訴審法院之間的功能並未做明確的區分。由於同樣將將糾紛解決當作自身的首要的功能，我國的上訴審法院採取的是全面審查的原則，注重對一審裁判中的事實與證據問題的審查，並不將自身的主要任務定位於法律問題的解決。實際上，單純立足於糾紛解決的裁判，對我國法治機制的建構而言並不具有構成性的意義。基於此，重新界定初審法院與上訴審法院之間的內部關係，使上訴審法院將關注重心放在法律問題之上，可謂勢在必行。

從現代法律系統運作的整體功能的角度來看，作為子系統的刑法系統同樣應當致力於使規範性期待穩定化。這不僅要求刑事司法的功能從糾紛解決轉向對行為的合法與否做出評價，重視法與不法之間的界分，也要求刑事司法以當下為樞紐，從著眼於過去轉變為著眼於未來。就正當防衛類案件而言，法官們必須要考慮，當下做出的裁決不僅影響個案中的雙方當事人，也影響個案之外與該案有潛在關係的其他人，會影響後者今後的人際互動策略與人生安排。實際上，如果著眼於未來的社會效果，正當防衛的司法異化現象便能獲得極大的改觀。因為立足於未來，便能輕而易舉地發現，在正當防衛的問題上，當下的司法策略並不明智，通過降低違法的成本，貶抑守法公民的權利意願，它極大地縱容了各類不法侵害的發生，從而反過來影響維穩目標的實現。

對刑法系統的這種功能定位，要求從方法論上更新刑法的理論資源，推進刑法教義學體系的範式轉變。對於刑法教義學的重構而言，承認穩定規範性期待是法律系統的基本功能，而司法裁判是法律系統的核心機制，至少能得出以下啟示性的結論：

（1）刑法教義學體系需要實現從立法為中心向司法為中心的轉變。這並不單純意味著，學術研究的關注點要從立法論轉向司法適用，而是說，以司法適用為基礎的刑法教義學體系內部需要實現結構性的重組。傳統的刑法教義學體系強調立法目的與立法至上，將立法與司法的關係界定為是從屬關係，以此為基礎，形成一種以立法為中心的刑法教義學體系。但實際上，法院是作為法律系統的中心而存在，故立法與司法更宜理解為邊緣與中心的關係，重構之後的刑法教義學必定是一種以司法為中心的體系。

（2）刑法教義學理論的建構需要實現從關注過去到直面未來的轉變。建立在概念法學方法論上的傳統刑法教義學，無論是作為刑法總論之核心的犯罪論，還是作為刑法各論之基礎的解釋論，關注的都是已然的個案在既有體系中的規範性評價問題，並不關心相應結論在未來的社會效果。這樣的教義學理論強調確定性的價值，以法的安定性作為唯一訴求，期望通過使當下與過去相關聯來確保法規範的穩定。它很容易得出雖合乎教義學邏輯，但從刑事政策的角度來看卻有失明智的結論。為實現合邏輯性與合目的性之間的統一，有必要構建一套以確立與表達規則作為首要訴求，將未來之社會效果納入考慮範圍，能合理解決變與不變之間關係的刑法教義學理論。具體而言，一方面是需要將預防目的的考慮融合到犯罪論與解釋論的構建之中，另一方面，在使用利益衡量這樣具有高度個案性的方法與技巧時，對於確立與表達規則沒有影響的具體因素，應當儘可能地將之剔除出司法決斷的過程。

（3）在刑法目的上，需要實現從法益保護到規範效力的確證的轉變。法益保護與規範效力的確證並非對立關係。嚴格說來，對法益的保護只是刑法系統在外部世界所產生的成效，它外在於刑法系統之外，而並非系統運作的內在要素。與對法益的保護相比，規範效力的確證是更為本質性的因素，對規範效力的確證，從社會效果來看是實現了對法益的保護。

（4）需要考慮對刑法中的歸責機制進行整體性的調整。刑法中的歸責機制由客觀歸責（即客觀構成要件的歸責）與主觀歸責兩部分組成。在傳統的歸責機制之下，行為人是因為實施侵害法益的行為並導致相應的侵害結果而受到客觀歸責，因為濫用意志自由而受到主觀歸責。在新的歸責機制之下，行為人是因為背離規範性期待的要求而製造對法益的風險，並導致風險的現實化，而受到客觀歸責，因為其背離規範性期待具有可譴責性而受到主觀歸責。晚近興起的客觀歸責理論與功能罪責論，正是對刑法中的歸責機制進行調整之後的產物。

（5）在刑罰論層面需要構建積極的一般預防理論。

結 語

正當防衛在我國的司法異化，根本上是司法裁判功能的定位偏差所致。由於司法的功能被定位於糾紛解決，這使得對行為進行法與不法的評價，以及為未來設立規則的面向，都被置於次要的地位而受到忽視。對司法裁判功能定位的偏差，不僅嚴重影響正當防衛領域相關案件的合理處理，也大大降低了法教義學的精細化所具有的重要意義與輻射效果。不止如此，它還進一步導致人們對法律規則採取外在視角，缺乏規範性的態度，從而嚴重影響法治機制在我國的建構。在此種意義上，本文對正當防衛問題的關注可謂醉翁之意不在酒。

直面社會的結構性變化，我們需要革新自身的認識論工具與方法論工具，以便更準確地觀察與認知當下的社會，更妥當地把握與界定法律系統在現代社會的功能。在一個複雜的、充滿不確定性的社會里，必然面臨如何解決人際互動與交往的穩定結構問題。這對法律系統提出了全新的功能期待。刑法的目的從法益保護轉向規範效力的確證，其實是呼應法律系統之功能需求的產物，它揭示的是社會治理模式的轉變。基於此，有必要立足於刑法系統的基本功能，去反思刑法教義學體系如何進行重構的問題。本文只是初步勾勒了努力的方向，如何進一步的體系化，尚待今後的研究做必要的推進。

最後，有必要說明的是，儘管本文借鑑了盧曼系統論中有關穩定規範性期待的洞見，並試圖將之與刑法教義學的建構相關聯，但並不準備完全搬用系統論的論證邏輯。這與筆者自身的研究立場有關。如何將社會理論中的洞見與法教義學的建構整合起來，一直是我試圖做出努力的領域。我希望刑法教義學能夠不固守既有的理論框架，而向代表基礎學科認知的社會理論保持開放。就此而言，需要警惕的是，“不要用現有的法律框架去評價基礎學科認知的價值和意義，畢竟現存在法律框架本身就是在基礎科學的不斷髮展中結晶而生。” 死守早先的基礎學科認知，全然拒絕當代的社會理論，因而並不明智。這種保守與封閉的態度，無助於刑法教義學的與時俱進。同時，我希望加以整合的是社會理論中的共識性認知，而不是某個學科或某位學者的獨特理論體系。從法學研究任務的綜合性，以及法學與包括歷史學、法哲學、社會學等在內的基礎科學之間的關係特點來看，法學研究不應當只是單純運用其他學科的認知，而是需要將它們整合成一體，以達到時代的高度；從這個立論出發，來自任何單一基礎科學的認知對於法學研究而言都具有片面性，這種將局部的觀點昇華為一個完整體系的基本地標，以用來給法學價值定位的做法，會嚴重限縮法學的思維，這對於法學而言將是災難性的。 有鑑於此，筆者沒有選擇全盤借鑑盧曼的系統論，只是試圖將其中的一些思想或洞見加以整合。當然，必須承認，如何將社會理論中的思想或洞見與刑法教義學的建構真正融貫起來，是筆者所從事的此類研究必須認真對待的問題。本文只是代表往這個方向的初步努力，文中的論證必然充斥諸多粗陃或不夠嚴謹之處，只能留待今後的研究做相應修正。

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