劳东燕：正当防卫的异化与刑法系统的功能

正当防卫的异化与刑法系统的功能

作者：劳东燕，清华大学法学院教授，博士生导师，“长江学者青年学者”。

本文系国家社科基金重大项目“我国刑法修正的理论模型与制度实践研究”（16ZDA60）的阶段性成果。初稿曾在“构建中国特色法学知识体系和话语体系”的学术研讨上宣读，感谢陈璇副教授与李强助理研究员的评论；李强提出的几点质疑，促成本文相关内容的调整与修改，在此谨致谢意。

来源：法学学术前沿，原文载《法学家》2018年第5期。本文与刊发版本略有出入，并注释已略，建议阅读原刊。

内容提要：我国司法中对正当防卫的成立要件，基本上都是朝否定的方向去理解与界定，这使得正当防卫在的成立空间极其有限，由此导致立法与司法的严重分化。正当防卫在我国的司法异化，其根源并不在于法教义学的建构不足，而在于司法裁判将自身的功能错误地定位为纠纷解决。正当防卫条款的法律效力欠缺问题，不仅意味着司法裁判应当实现功能定位的调整，从纠纷解决转向对行为的法与不法进行评价，也意味着需要重新认知刑法系统的功能。在具有高度不确定性的风险社会里，刑法系统的功能在于维持与稳定人们的规范性期待。立基于此，刑法教义学体系需要进行全面的反思与重构，实现基本范式的转型。

关键词：正当防卫 功能主义 规范性期待 刑法体系 规范效力的确证

一、问题意识的交待

我国司法实务对于正当防卫的认定，一直存在着限制过严的现象，动辄认定为防卫过当，甚或完全否认行为的防卫性质。在1997年之前，人们将这主要归结为是立法论问题，认为是由于原1979年《刑法》受“宜粗不宜细”的立法思想的影响，条文规定得过于笼统所致。这直接促成当时立法上的修改。1997年刑法大修时，为对此种现象进行纠偏，立法机关对正当防卫的条款做了重大的改动。

两相对照，立法上的重大改动显而易见：一是对不法侵害所涉及的权益范围做了进一步的明确化。修正后的《刑法》明确规定，针对财产权利的不法侵害，也能进行正当防卫。二是对防卫限度的条件予以放宽。只有明显超过必要限度，且造成重大损害的情形，才成立防卫过当。据此，以下三种情形，包括明显超过必要限度但没有造成重大损害，或者虽造成重大损害但没有时显超过必要限度，或者虽然既造成重大损害又超过必要限度，但超过的程度未达到“明显”的要求，均不构成防卫过当，而成立正当防卫。三是增设特殊防卫的制度，对于严重危及人身安全的暴力犯罪，允许采取极端的防卫手段，即使致人死亡，仍然成立正当防卫。1997年《刑法》立法上这种变动，其想要传达的意图一目了然，那就是强化对于防卫人的保护，放宽正当防卫的成立标准。当时的刑法实务界与学界，对此都不存疑义。

然而，此后的事实表明，人们的此种期望显然过于乐观。从1997年至今，司法实务对正当防卫限制过严的倾向并未得到实质性的改观。一些论者对《刑法》第20条第3款所表达的担忧，即该条款由于未对防卫限度做必要的限定，可能引发滥用防卫权与助长私刑报复的危险， 更是从未成为现实。从司法实务来看，尽管被告方以无过当防卫为由进行辩护的案件不少，但极少能够获得法院判决的认可。2017年轰动全国的于欢故意伤害案，让人们真正意识到，1997年立法修改的意图并未得到起码的贯彻，司法实务还是保持着既有的惯性，不愿或是不敢认定正当防卫的成立。

鉴于正当防卫领域的这种司法现状，晚近以来，我国学者借助德国刑法理论的资源，对正当防卫制度开始有一些新的反思；于欢案在点燃刑法学界对正当防卫的研究热情的同时，也将这样的反思推进到新的高度。总地说来，这一次，人们将对正当防卫限制过严问题的症结，定位为对正当防卫的法教义学建构存在不足。基于此，我国论者几乎无例外地，将努力的方向聚焦在跟正当防卫相关的法教义学问题上。相关研究试图通过重构正当防卫的正当化根据，重新界定正当防卫的成立要件，抑或重新解释防卫过当的判断标准， 来实现对司法实务不当做法的纠正。将改变的契机放在对正当防卫的法教义学建构的做法能否产生成效，由于时日尚短，我们还需拭目以待。不过，倘若立法上的重大变动尚无法改变司法实务的基本立场，则仅凭一些学者在法教义学层面的努力，是否就足以扭转实务对正当防卫限制过严的一贯做法，答案恐怕不容乐观。

在此，有必要深思的一个问题是，为什么正当防卫的规定会沦为僵尸条款？既有的研究基本上都是在刑法体系的内部寻找原因，认为主要与司法实务对正当防卫的成立要件，尤其是防卫限度的要件，存在重大的理解偏差有关；而对正当防卫成立要件的理解偏差，又与对正当防卫的本质与正当化根据的定位失当有关，甚至与不法论的立场有关。比如，过于关注法益衡量，对利益衡量方法做简单化的认定与操作，过于强调结果之于不法成立的重要性等；尤其是，随着法益侵害原则功能的重大蜕变，即从早先的消极排除犯罪的功能到如今积极证立犯罪的功能的转变，结果无价值论与实质解释论的结合，对正当防卫领域唯结果论的做法起到了推波助澜的作用。 必须承认，对于正当防卫的法教义学建构的不足，会在一定程度上影响司法实务的做法。但是，为什么与法益衡量说相近的立场能够为实务所接受（或者说为什么实务的立法更接近于法益衡量说），而以个人权利保护与法确证原则为内容的二元论或是单纯以个体权利保护为基础的一元论， 却难以产生影响力，对此，无法单纯由刑法教义学的进路来获得解释。

这意味着，仅仅立足于刑法体系内部视角的考察，存在一定的不足或是盲点。这不是要否认对正当防卫进行教义学重构的积极意义，实际上，教义学层面的重构，能够为实务界合理处理相关案件提供可行的方法论支持。然而，如果承认正当防卫条款在司法实务中的虚置，本质上是制定法规范的效力缺失问题，则它折射出来的问题，便并不只与刑法教义学有关，而具有更为一般的意义。这是因为，“单个规范的效力缺失必然意味着法律规范整体的效力缺失问题，而法律规范整体的效力缺失问题，恰恰意味着法律体系的整体存在是有疑问的。” 规范效力的缺失问题，无疑不只发生在我国的刑法领域，更非局限于正当防卫。某个制定法规范的失效或部分失效，从社会之法的维度来看，必然存在复杂的结构性原因。

本文试图从当下中国对于司法裁判功能的基本定位的角度，来尝试回答这一问题。以下第二部分旨在较为全面地呈现我国当前正当防卫的实务认定中存在的乱象。第三部分认为单纯的刑法教义学路径的研究存在盲点，有必要从司法裁判的功能究竟是解决纠纷还是对行为的法与不法进行评价的角度，揭示正当防卫在我国遭受司法异化的制度根源；在此基础上，文章试图分析与解读，为什么法益衡量说更易为我国司法实务所接受，而以个体权利保护与法确证原则为内容的二元论或是单纯以个体权利保护为基础的一元论则无法产生影响。第四部分提出，在一个高度流动且日益复杂的风险社会中，刑法系统有必要将自身的功能定位为稳定规范性期待，立基于此，对刑法教义学的基本范式需要进行反思性的重构。

二、正当防卫制度在我国的司法异化之表现

我国刑法理论上一般认为，正当防卫的成立需要具备五个要件：一是存在现实的不法侵害行为，二是不法侵害正在进行，三是主观上具有防卫意思，四是必须针对不法侵害人本人，五是没有明显起过必要限度造成重大损害。这一点也为我国司法实务所接受。可想而知，实务中对正当防卫作过严限制的做法，必然要通过对相关构成要件做极为狭隘的界定来实现。从实务案件的处理来看，除了第四个要件之外，我国司法部门对正当防卫的其他要件，都几乎无一例外地朝否定正当防卫成立的方向去理解。甚至不惜在既有的五个要件之外，额外添加进一步的要件，以实现限缩正当防卫成立空间的目的。有学者发现，我国司法实务在涉及正当防卫的案件中，经常会添加“不得已”（即退避性）要件与“侵害紧迫性”要件。 以下，笔者将我国司法实务对正当防卫相关要件的理解作基本的归纳，力图呈现异化之全貌。

首先，我国司法实务倾向于将“不法侵害”限定为纯粹无辜的一方受到严重暴力攻击的情形。

从我国立法规定与相关刑法理论来看，不法侵害的范围较广，针对人身、财产或其他权利的侵害都可能成立不法侵害，且不限于保护自己权利的情形；同时，对不法侵害的程度并未做限制，只要求行为本身具有不法性就可以。然而，从实务案件的处理来看，以下情形经常被排除在“不法侵害”的范围之外。

（1）单纯针对财产权利的具有不法性质的侵害。比如，在张中德故意伤害案 中，被告人是在追赶涉嫌窃取工地建筑材料的被害人的过程中，在后者手中还持着铁棍的情况下，持木棍击打被害人头部，导致被害人因颅脑损伤而死亡。对于该案，法院不仅否定成立无过当防卫，而且在判决中根本就对被告人的行为是否具有防卫性质不予置评。

（2）针对人身自由权利的具有不法性质的侵害。比如，在于欢故意伤害案中，不法侵害人一方自始至终存在非法限制于欢及其母亲人身自由的行为，且在过程中对于欢的母亲实施了猥亵性的侮辱行为。尽管一审法院承认到相关行为的不当性，但并不认为此类行为能构成正当防卫中的不法侵害。一审判决否认存在不法侵害的前提，理由之一便是“于欢和其母亲的生命健康权利被侵犯的现实危险性较小”。 言下之意是，只有针对生命健康权利的侵犯，才构成作为防卫前提的不法侵害，防卫人才有权进行防卫。

（3）针对人身健康但侵害程度不高的不法侵害。比如，在刘春元故意杀人案 中，被告人与被害人刘某因与同一女性恋爱而产生纠纷。案发当晚半夜时分，刘某赶到被告人居住处先是踢踹房门，在被告人被迫将房门打开后，刘某进门后首先踢打了被告人，两人随即发生扭打，扭打过程中被告人抽出挂在房内墙壁上的金属长剑朝刘某身上砍刺多刀，致刘某急性大失血当场死亡。本案中，被害人半夜踢踹被告人居住处的房门，且进门后首先踢打被告人，存在明显的侵害被告人住宅权与人身健康权的事实，但法院在判决中对该事实未做任何评价，根本否认被告人的行为具有一定程度的防卫性质。

（4）若双方事先存在一定的纠纷（包括一般的生活纠纷在内）或者事出有因，即便侵害针对的是重大的身体健康甚至生命安全，也可能被排除出“不法侵害”的范围。以马超故意伤害案 为例。被告人马超与其女友因家务琐事产生争执，后王某打电话叫来杨某，杨某到后与马超发生肢体冲突，两人被王某劝开后，杨某又打电话叫来邓某乙。邓某乙与另两人到达现场后，伙同杨某围殴马超。过程中，马超见邓某乙掏出随身携带的折叠刀，欲对自己进行捅刺，遂抓住其手臂，用邓某乙手中的折叠刀连刺邓某乙背部、胸部两刀，致邓某乙心脏破裂死亡死亡。该案中，一审法院既未认定邓某乙、杨某与另两人对被告人的围殴构成不法侵害，也没有认定被告人的行为具有防卫的性质。

其次，将“不法侵害正在进行”做机械的、片面的理解，往往无视攻击行为的过程性；同时，还经常额外添加具有独立意义的紧迫性要件。

我国刑法第20条只要求不法侵害“正在进行”，并未添加其他的限定词。对于“不法侵害正在进行”的要件，我国当前刑法理论一般理解为不法侵害已经开始且尚未结束。这意味着将“正在进行”理解为一个过程，要求进行整体性的考察。据此，在不法侵害开始之后，只要尚未结束，过程之中防卫人均可进行防卫，而并不一定要求是对即刻发生的攻击进行反击。此外，尽管刑法理论上有时也使用紧迫性（或急迫性）的概念，但大多不认为紧迫性具有独立于“正在进行”之外的意义，而是将二者做等同的理解，旨在排除事前防卫与事后防卫两种情形。

但是，考察我国司法实务的做法，发现至少有两个明显的倾向。

（1）将“正在进行”理解为是一个时点，而并非一个过程。因而，除非行为人是针对即刻正在发生的现实攻击进行反击，不然，便可能被认为属于防卫不适时。

以李明故意伤害案为例。 被告人李明与其同事王海毅、张斌、孙承儒等人在某迪厅娱乐时，因琐事而与王宗伟等人发生轻微冲突。李明供称其感觉对方怀有敌意，为防身，遂从住处取尖刀一把回到迪厅。其间王宗伟打电话叫来张艳龙、董明军等三人帮其报复对方。在李明取刀返回迪厅后，王宗伟向张艳龙指认李明，并指使张艳龙等人在过街天桥下伺机报复李明。当日凌晨1时许，李明、王海毅、张斌、孙承儒等人途经过街天桥时，张艳龙、董明军等人即持棍对李明等人进行殴打。孙承儒先被打倒，李明、王海毅、张斌进行反击，期间，李明持尖刀刺中张艳龙胸部、腿部数刀。张艳龙因伤及肺脏、心脏致失血性休克死亡。孙承儒所受损伤经鉴定为轻伤。对于该案，一审法院在裁判理由中提出，正当防卫成立的要件之一即防卫行为的直接目的是制止不法侵害，不法侵害被制止后不能继续实施防卫行为，而被告人持刀连续刺扎被害人要害部位胸部数刀，在被害人倒地后还对其进行殴打，故其具有明显伤害他人的故意，其行为符合故意伤害罪的犯罪构成。不难发现，一审判决之所以认为李明具有伤害的故意，是将防卫行为做了割裂性的评价。言下之意是，对李明的行为需要分两个阶段来考虑与评价，其前半段的行为或许具有防卫的性质，后半段的行为则已失去防卫性。也就是说，在李明反击的过程之中，不法侵害已戛然而止，处于结束状态，故其后段的行为属于防卫不适时，相应结果应当归责后半段的行为。这种将整体的防卫行为做割裂式的理解，在方法论上存在明显的缺陷， 并且也极不合情理。因为李明案属于有多人实施不法侵害的情形，且不说被害人倒地能否就认为其不再具有侵害能力，实际上，在李明连续刺扎与殴打之际，被害人的其他同伙所实施的不法侵害仍在进行过程中，就此而言，肯定不能说彼时不法侵害已经结束。

（2）将紧迫性理解为是独立于“正在进行”之外的要件。在实务案件的处理中，即使法院承认不法侵害正在进行，也仍可能以不具有“紧迫性”为由而完全否定被告人的行为具有防卫的性质。比如，在于欢故意伤害案中，一审法院便是以侵害行为不具有紧迫性为由，而认为根本不存在可进行正当防卫的前提事实，从而否定辩护人有关于欢构成防卫过当的意见。一审法院这样论证道，“被告人于欢持尖刀捅刺多名被害人腹背部，虽然当时其人身自由权利受到限制，也遭到对方辱骂和侮辱，但对方均未有人使用工具，在派出所已经出警的情况下，被告人于欢和其母亲的生命健康权利被侵犯的现实危险性较小，不存在防卫的紧迫性，所以于欢持尖刀捅刺被害人不存在正当防卫意义的不法侵害前提，辩护人认为于欢系防卫过当以此要求减轻处罚的意见本院不予采纳。” 这种额外添加紧迫性要件的做法，不仅导致如于欢案之类的案件中被告人行为的防卫性质受到否定，而且经常产生这样的后果：但凡公民对即将到来的侵害有所准备或有所预见，便被我国实务归为无权行使防卫权的情形。

再次，在界定防卫意识要件时，不仅要求同时具备防卫认识与防卫意志，而且要求防卫意识的纯正性，不允许掺杂任何其他的因素。

我国传统刑法理论认为防卫意识是防卫认识与防卫意志的统一，必须二者兼备才能成立正当防卫中的防卫意识。 不过，晚近以来，认为防卫意识的内容以防卫认识为主的观点，获得越来越大的影响力，在论理上也更具有说服力。 据此，防卫意识的成立，只要求行为人对不法侵害的事实具有认识。也即，只要防卫人认识到自己的行为，是与正在进行的不法侵害相对抗便足矣。与此同时，刑法理论上并没有否定，在防卫意思与加害意思并存的场合，相关行为仍可能具有防卫的性质。

然而，我国司法实务在此点上却表现出绝对的道德洁癖的倾向，不仅认为斗殴意思与防卫意识完全不相容，而且根本不允许在防卫意识中掺杂任何其他的因素。总结而言，但凡出现以下的情形，行为人的防卫意识往往会遭到否定。

（1）行为人预先准备反击工具。尽管最高人民法院相关业务庭在相关案件的解说中明确指出，行为人为预防不法侵害而携带防范性工具的行为，并不否定后续行为的防卫性质， 但这样的立场并没有为司法实务所遵循。即便是最高人民法院相关业务庭内部，也没有在这一问题上保持前后一致的立场。 因事先准备工具而被否认具有防卫意识的案件可谓比比皆是。在王其谋故意伤害案中，一审法院承认被害人一方纠集多人持械伏击被告人在先，却只因被告人事先准备刀具而否定后者的防卫意图。在判决理由中，一审法院这样指出：“被告人王其谋为应对李某戊可能找其‘麻烦’而事先准备刀具，意图反击教训，在受到李某戊殴打后即持刀连续捅刺对方，可以认定其出手捅刺对方是在伤害故意支配下实施的，而不出于防卫，属于互殴，该行为依法不构成正当防卫”。

（2）行为人面临不法侵害有退避的可能时。在苏良才故意伤害案中，两审法院无视被害人这一方出拳击打在先，且共有五人对苏良才一人进行围追殴打的事实，只因苏良才预先准备工具，并在对方发出挑衅时回答“打就打”，便单纯地以斗殴为由，否定被告人的行为具有防卫的性质。在裁判理由的解说中，最高人民法院相关业务庭进一步这样来论证苏良才的斗殴意图：“苏良才并非不愿斗殴，退避不予还手，在无路可退的情况下，被迫进行自卫反击，且对方手中并未持有任何凶器。显然，苏良才的行为是为了逞能，目的在于显示自己不惧怕对方，甚至故意侵犯他人的人身权利，是一种有目的的直接故意犯罪行为，主观上具有危害社会的犯罪目的，不具有防卫过当所应具有的防卫性和目的的正当性”。

（3）行为人面临不法侵害有求助于第三方的可能时。在朱某故意伤害案中，朱某由于打麻将与被害人产生口角，被害人便扬言要杀朱某，朱某得知后外出时便随身携带一把匕首。案发当时，韦某先行动手殴打朱某，被人拉开后，又突然手持一柄长剑砍向朱某头部。由于朱某躲闪，只砍伤其左肩；随后，韦某又向朱某连砍三剑，朱某边躲闪边用左前臂抵挡。见无法砍到朱某，韦某又从左侧腰间拔出一把改制的发令手枪，并叫道：“小兔崽子，我崩了你”。见韦某手中有枪，朱某从自己右侧腰间拔出随身携带的匕首，向韦左侧胸部猛刺一刀后逃跑，韦某经抢救无效死亡。对于本案，司法机关内部有意见认为：“朱某在得知韦某将要对其实施伤害时，应当首先向当地公安机关或有关部门报告寻求救济，平息事态，或回避可能发生的不法侵害。而朱某不但不报告，反而积极准备反击工具，说明其主观上是出于斗殴的故意，而非防卫目的，因此，其反击行为应当认定为相互斗殴，而非正当防卫。”

（4）双方之间存在争执或纠纷，无论争执是由日常活动或合法活动所引起，还是由非法行为所引起，均可能产生否定防卫意识的结果。文广前故意伤害案、 文朝华故意伤害案 与聂某乙故意伤害案， 均属于这样的情形。在这三起案件中，当事双方都是因生活纠纷或日常琐事而发生争吵，且都是被害人一方先行动手（或者是突然加剧攻击的强度），行为人在反击时导致被害人死亡或轻伤。对于这三起案件，法院均基于当事双方之间存在的纠纷而认定其后的行为属于互殴，否认被告人主观上具有防卫意识，否认行为的防卫性质。

（5）来自不法侵害人的不法侵害相对较为轻微的情形。比如，在黄明祥故意伤害案中，被害人一方实施打耳光与胁迫行为在先，在被告人准备逃离被害人控制的过程中，又将被告人从摩托车上强行扯下，致使其倒在地上，进而对被告人拳打脚踢，被告人于是拿出随身携带的黑色铁质跳刀，朝两名被害人邓某和李某猛刺，致一人死亡一人轻伤。在本案中，法院以被害人的目的是为了要钱，无论是其口头的威胁，还是随后的行为，都未危及被告人的生命为由，否认被告人的行为具有防卫的性质。

（6）防卫人对于不法侵害具有预见的情形。此类情形最典型的是挑拨防卫，行为人在实施某一行为时，已经意识到或预见到自身的行为有可能引起对方的不法侵害，但仍然听之任之。对于自招侵害的情形，我国司法实务往往笼统地一律定性为互殴，否认行为人的防卫意识。这种将防卫权的享有者仅仅限定于对于冲突的发生毫无道德瑕疵的绝对无辜者的做法，并无合理的根据，而体现出一种与法治国的价值追求不相一致的“道德洁癖”倾向。 除挑拨防卫的情形之外，甚至单纯的预见也可能成为法院否定行为人的防卫意识的理由。在梁志故意伤害案中，被害人凯某在电话中与被告人发生争吵后，与另一被害人马某一起赶到被告人所在之处，对被告人进行殴打，被告人在过程中，用随身携带的折叠刀捅刺，致凯某重伤，致马某轻伤。对于辩护人提出的被告人系正当防卫的意见，法院以“双方在电话中发生争激烈吵，被告人梁志应当预料到双方见面会发生冲突，仍告诉二被害人其所在地址，故双方的行为为互殴”为由，否定被告人行为的防卫性质。

在以上诸种情形中，我国司法经常认定被告人主观上具有斗殴意识，以此为由否定其防卫意识，而按故意伤害罪、聚众斗殴罪、寻衅滋事罪或故意杀人罪等犯罪来定。一般说来，只要双方事先存在一定的纠纷，即使并未导致重伤以上的结果，法院都会认为为互殴，以故意伤害罪来定罪。如果属于前述诸情形的混合，行为人的防卫意图更是容易遭到否定。张明楷教授的研究发现，在我国的司法实践中，对故意伤害的正当防卫，几乎全部被认定为相互斗殴，进而被认定为故意伤害罪，这是我国故意伤害罪发生率高的一个重要原因。

值得指出的是，要求行为人必须先行退避才能认定防卫意识，实际上是在正当防卫的成立要件中额外添加一个退避性的要件。吴忠录故意伤害案中，一审法院据以否认被告人防卫意识的另一理由便是，“在吴某乙持刀尚未完全翻越过草场围栏时，被告人吴忠录还有时间和机会以其他方式躲避或制止吴某乙的挑衅行为或可能即将开始的不法侵害。”

这样的立场甚至获得最高人民法院相关业务庭的支持。在苏良才故意伤害案中，经最高人民法院相关业务庭认可的裁判理由，这样来论证被告人的行为不具有防卫性质：“苏良才并非不愿斗殴，退避不予还手，在无路可退的情况下，被迫进行自卫还击，且对方手中并未持有任何凶器。显然，苏良才的行为是为了逞能，目的在于显示自己不惧怕对方，甚至故意侵犯他人的人身权利，是一种有目的的直接故意犯罪行为，主观上具有危害社会的犯罪目的，不具有防卫过当所应具有的防卫性和目的的正当性，不符合正当防卫中防卫过当的本质特征。”

这样的立场在之后的周文友故意杀人案中得到重申，在对裁判理由进行解说时，最高人民法院相关业务庭否定周文友的防卫意识，理由之一便是，“周文友在案发前完全有条件回避，其不仅不躲避，而且在实害尚未发生时，积极主动参与斗殴。当周文友看到李博等人来到其家附近时，并没有躲藏在家里或悄悄从屋后溜走，而是携带尖刀从后门出去绕至房屋左侧，并主动迎战”。 在面临他人的不法暴力攻击时，要求行为人必须首先选择退避，这究竟是何道理，真是不明不白。无论如何，从正当防卫的本质中不可能推导出这样的要件。

最后，对防卫限度标准的理解与把握，完全以结果为中心来展开，动辄认定为防卫过当。

在防卫限度的问题上，我国刑法理论上一直存在“必需说”、“基本相适应说”与“适当说”之争。有论者在现行刑法颁布之初，曾提出在防卫限度的问题上，现行刑法突破基本相适应说的制约，而更倾向于必需说。 按必需说的观点，只要防卫行为是为制止不法侵害所必须，原则上便不认为超过防卫限度。该说偏重于对行为限度的考量。不过，实际上，刑法理论的通说一直是基本相适应说。基本相适应说本质上还是偏向于适当说，强调对保护法益与受侵害法益进行权衡。基本相适应说与适当说一样，在是否起过防卫限度的问题，都偏重于对结果的考量。晚近以来，我国学者日益地强调，对《刑法》第20条第2款中的“明显超过必要限度造成重大损害”，必须分为两个要件来理解，即行为限度要件与结果限度要件，只要二者兼具，才可能成立防卫过当；只符合其中之一的，应按正当防卫来处理。

然而，从我国实务对相关案件的处理来看，既不能说它采取的是必需说的立场，也不能说它支持的是基本相适应说，甚至难以说它贯彻的是适当说。笔者先前曾批评基于法益衡量原理来理解正当防卫成立要件的学说观点，认为将正当防卫的正当化根据定位于法益衡量原理，使得在对防卫限度的把握上，过于偏重对结果因素的考虑。 实际上，我国实务的做法比这种学理观点还要极端。它采取的根本就是唯结果论的立场。只要出现重伤或死亡的结果，即便肯定行为人的行为具有防卫性质，也基本上都被认为构成防卫过当，并且往往是依据结果的严重性而得出过当判断的。

一是防卫强度与不法侵害强度相当或基本相当，但造成重伤或死亡结果的。在王万峰故意伤害案中，不法侵害人陈某某欠债不还，在约定还钱的时间，一见到被告人便掏出一把铁柄斧子朝其头部砍击，致被告人头部裂伤流血，被告人于是一边抢夺对方的斧子，一边掏出一把弹簧刀朝陈的身体捅刺数下，后者因锐器致全身多处裂创、双肺破裂及胃穿孔引起失血性休克而死亡。从事发当时双方所用工具与所攻击部位来看，不法侵害的强度与防卫行为的强度大体相当，但法院含糊地进行论证，简单以被告人持刀捅击被害人陈某某十余下，在陈倒地后，又持斧头砍击陈的腿部，其行为已明显超过正当防卫的必要限度为由，否定正当防卫的抗辩意见。

二是防卫强度低于甚至明显低于不法侵害人的侵害强度，但造成重伤或死亡结果的。在刘兴桃故意伤害案中，不法侵害方共有三人，而被告人只有一人；同时，不法侵害方手持钢管、木棒对被告人进行追打，而被告人先是使用木板反击，在木板被打落之后，才掏出随身携带的小刀捅刺。从双方人员力量对比与所使用的工具来看，无论如何不能认为防卫强度超过不法侵害的强度，法院却以防卫行为“致刘某丁死亡，同时致被害人刘某甲轻伤，其防卫行为明显超过必要限度”为由，认定被告人的行为构成防卫过当。

我国学者对这一领域的实证研究也表明了这一点。通过对 722 例判决的梳理，该学者发现，实务部门对于防卫行为“明显超过必要限度造成重大损害”的认定主要有两种情形：一是仅根据防卫行为造成的损害后果来认定防卫过当，即法院在描述完防卫行为造成不法侵害人伤亡的事实后，便直接指出防卫行为明显超过必要限度造成重大损害，属于防卫过当。这类案件有601例，占所有案件的 83.24%。二是通过对多种因素的考量，主要涉及不法的强度、对防卫行为造成的损害后果与不法侵害造成或通常可能造成的后果的简单对比、是否能够采取更为缓和的防卫方式等，认定防卫行为明显超过必要限度造成重大损害，属于防卫过当。这类案件有 121 例，占所有案件的16.76%。 此项实证研究表明，我国司法实务对防卫限度把握过严，动辄认定成立防卫过当的现象，具有相当的普遍性。

三、正当防卫异化的根源与司法裁判的功能

前一部分对我国正当防卫司法实务中的问题作了概览性的总结。从中发现，由于我国司法实务对正当防卫的成立要件作极为严苛的界定，这导致在实践层面几乎不存在多少成立正当防卫的空间。被告人若想辩护正当防卫并获得法院的认定，基本上是难于上青天。

可以确凿地断言，1997年《刑法》关于正当防卫条款修改的立法意图完全落空，相关的规定沦为僵尸条款。由于法律条文的效力需要通过司法的适用来实现，倘若某个条文司法中根本就得不到应有的适用，则势必产生欠缺效力的后果。法律条文欠缺效力的问题，无疑要比某个具体法律规范缺乏实际的执行为的问题要严重得多，因为前者将使法律条文彻底丧失存在的根基，后者不过是表明特定的规范缺乏实效，但不至于影响其作为法律规范的地位。正如凯尔森所强调的，效力与实效是指不完全不同的现象，效力概念对于理解法律具有更为关键的意义，而实效基本上是一个外在于法律的存在：“法律效力的意思是法律规范是有约束力的，人们应当像法律规范所规定的那样行为，应当服从和适用法律规范。法律实效的意思是人们实际上就像根据法律规定的应当那样行为而行为，规范实际上被适用和服从。效力是法律的一种特性；所谓实效是人们实际行为的一种特性，而不是像日常语言似乎指的那样，是法律本身的一种特性。” 对某个特定的法律条文来说，它的实效取决于它的效力，但反过来，条文有无实效并不影响它的效力。具体就正当防卫条款而言，它在我国实务中的适用情况，已经十足地表明，声称其为僵尸条款根本还是抬举了它。严格说来，这个立法条款已然丧失作为法律规范的地位。

不妨勾勒一下正当防卫被我国司法实务所刻画的形象：一个与不法侵害人没有任何纠纷或争执的防卫人，在猝不及防的情况下，遭遇对完全无辜人自己或他人的不法攻击，而此种攻击针对的是重大健康甚或生命，且达到严重暴力的程度；而面对此种不法攻击，防卫人可能需要先行选择退避，在无法退避的情况下，其采取的反击手段原则上不能超越不法侵害的强度，并且务必要避免给不法侵害人造成重伤（甚或是轻伤）以上的侵害结果。能做如此精准拿捏，进行“恰如其分”的防卫，这世上有几人能做到？它与我国立法条文所呈现的正当防卫的形象，差距何其悬殊。直面我国司法实务所刻画的“正当防卫”，哪里还能说它是想优先保护防卫人的权益，根本就是站在不法侵害人的立场，替其谋虑周详，生怕错失对不法侵害人的刑法保护。这样的“正当防卫”，要说它是将防卫权的权益置于不法侵害人的权益之上，恐怕无人相信。我国的司法实务当然不至于有通过牺牲或压缩防卫人的权益，来强化或扩张不法侵害人的自由空间的意思。但无论如何，实务这样的做法，客观上产生纵容潜在的不法侵害人肆意妄为的效果，并侵蚀善良公民的规则意识，瓦解后者为权利而斗争的意愿。那么，究竟是一种什么样的力量，将我国的司法实务导往这个方向？

可以断定，刑法教义学层面的理论并不具备那么强大的力量。这不只因为我国刑事司法很少受某种自成一套的理论体系的影响，对理论基本上采取的是比较随意的态度，合则援用，不合则弃之。就以在当下我国学界有相当影响的结果无价值论与行为无价值论之争而言，很难说我国刑事实务采取的是哪种立场。总地来说，教义学层面的理论对于立法或者司法，都影响甚微。同时，这种强大的力量也不可能来自于立法，正如前面所分析的，在正当防卫的问题上，我国立法与司法所表达的价值立场存在巨大分歧。这意味着，这样的力量只可能来自刑法教义学体系的外部。

陈璇教授在新近发表的论文中，对此做了有意义的探索，认为司法实务严控正当防卫的做法，与“维稳优先”的治理理念以及中国人的生死观与实用理性的思维有关：在正当防卫中添加紧迫性要件，是受到“维稳优先”的观念的影响；而唯结果论的盛行，则根源于中国人的生死观和实用理性的思维。 应该说，这样的主张及其论证有利于拓展研究的视野，也有助于还原问题的复杂性。它意味着，由于对正当防卫限制过严的做法有深刻的历史与社会心理的基础，仅仅是对正当防卫作法教义学上的重构，无法从根本上扭转我国实务对正当防卫限制过严的现象。

但是，前述观点面临几点疑问：一是维稳优先的观念以及中国人的生死观与实用理性的思维，为什么没有在立法层面对正当防卫的制度设定产生相应的影响？二是如果承认源于秩序优先的法制历史传统，使得维稳需求对个人权利保障构成强力挤压，那么，为什么这种强力挤压个体权利的倾向，在中国古代的相应立法规定与司法中均有所体现，而在当代中国就只表现在司法过程之中？三是我国现行刑法关于正当防卫的规定，明确表达出想要捍卫个体权利的意图，如果说维稳优先的治理理念，内在地要求以扼杀防卫人的自由为代价来换取稳定，那么，相关立法规定为什么至今未被质疑与现行的维稳政策相矛盾呢？四是中国人的生死观与实用理性的思维，想必在可预期的将来都不可能有所改变，这岂不是意味着，正当防卫领域中唯结果论的做法不太可能得到纠正？此外，陈璇教授在相关的分析中也未进一步揭示，维稳优先的理念究竟通过什么途径来影响司法对于正当防卫的决断。

可见，要解答为什么我国司法中长期存在对正当防卫限制过严的问题，从传统中寻找答案，固然有值得肯定之处，但缺乏足够的说服力。想是探寻本质性的原因，首先必须注意到，在正当防卫的问题上，立法与司法之间存在重大的价值分歧，必须对为什么会如此做出合理的解释。其次，任何传统因素只有与当下社会的某些现实需求交织在一起，才可能发挥相应的作用，所以，在探寻正当防卫条款效力缺失的原因时，还得从当下去找。这意味着，要解答前述问题，应当注意时间维度上的过去/历史与当下/现在之间的区分。

回到我国司法实务所刻画的“正当防卫”之形象。人们会发现，它不止是实质性地改变了立法所做出的利益安排格局，将不法侵害人与防卫人放在差不多同等保护的位置。更重要的是，从这样的形象当中，我们感觉不到正当防卫本来应该蕴含并且也受到公认的“法无需向不法让步”的意义面向。换言之，经我国实务所篡改的“正当防卫”，并不真正关注“法无需向不法让步”的问题，相反，对法与不法之间的边界做了完全模糊化的处理。这意味着，我国的司法实务并不看重，甚或完全无视法与不法之间的分界及其所传达的意义。

表面看来，我国司法实务的做法只是单纯否定了防卫行为在法确证方面的积极意义。实际上，在处理涉及正当防卫的案件中，模糊冲突双方的是非对错，漠视法与不法之间的分界，表明的是这样的事实：我国的司法实务将解决具体个案的纠纷当作自身首要的甚至是唯一的任务，而并不认为通过个案判决来确认规则的效力具有重要的意义。苏力教授在其早年的研究中，便发现中国基层法院的法官具有很强的实用理性的倾向，是结果导向的，而不是原则导向的，是个案导向的，而不是规则导向的，是实质理性的，而不是形式理性的；在处理司法问题时，法官主要关注的是如何解决好纠纷，而不是如何恪守职责，执行已有的法律规则。 在处理案件纠纷时，这种“实用理性导致人们只关注纠纷造成的最终后果，只考虑怎样的案件处理方式能够最大限度地达成尽量使各方满意的实效，不惜以无视纠纷发生过程中的是非曲直、不惜以牺牲当事人的正当权利为代价。”

从将司法的首要功能定位为纠纷解决的做法中，我们可以找到正当防卫司法异化的制度根源。由此，我国司法在正当防卫领域的种种极端的举措，能够在相当程度上得到合理的解释。我国立法所确立的正当防卫制度，是建立在对防卫行为与侵害行为做出法与不法的评价的基础之上。这样的正当防卫显然并不来源于中国古代，而是移植西方法律制度的结果。然而，它并不是简单拿来就能用的，而需要一套自主性的法律系统或者说法治机制作为支撑。问题在于，这样一套自主性的法律系统或者说法治机制，在我国一直未能真正建立。

现代的正当防卫制度乃是以“法无需向不法让步”作为构建基础。就此而言，无论是持以个体权利保护与法确证原则为内容的二元论，还是否定法确证原则的独立意义，而主张正当防卫的实质根据仅在于个体权利保护的一元论，二者之间并不存在本质性的区别。二元论与一元论都是以对防卫人的行为与侵害人的行为做出法与不法的评价作为自身的前提。即便是一元论，当它强调个人保护时，也已然承认防卫人这一方的行为属于合法的权利行使，而侵害人则属于不法侵犯他人合法权利的另一方。可见，与忽视对行为进行法与不法界分的法益衡量说相比，二元论与一元论才是同一阵营的盟友。既有的文献往往倾向于夸大二元论与一元论之间的差异，实际上，从对行为进行法与不法的界分的角度，二者之间的内部分歧无关紧要，它们与法益衡量说之间的差异才是本质性的，代表的是基本进路与立场的差异。国内不少论者在提及法确证原则时，往往称之为法益证利益，这样的表达无疑忽视了其中所蕴含的“法无需向不法让步”的重要意义面向，是人们囿于法益衡量说自身的框架，而对法确证原则做出不当的或者至少是有偏差的理解的结果。

在正当防卫的问题上，无论是主张二元论或是一元论，都势必要求相应的裁判机制与法律系统重视法与不法之间的区分。可以说，正当防卫制度在现代西方社会的顺畅运行，正是有赖于一套具有自主性的法律系统或者说法治机制的有效配合。这套法律系统注重法与不法之间的区分与划界，甚至将法与不法当作自身运作的基本代码；与此相应，支撑裁判的整个法教义学均是以此为基础而构建起来。这样的一套运作机制，主要是作为对行为的法与不法进行评价的系统而存在，并不将个案的纠纷解决视为首要任务。正如有学者指出的，在这样的机制之下，司法裁判当然也解决具体的纠纷，但更致力于对纠纷中所涉及的行为进行合法性的评价，确切地说，是通过对合法性进行评价的方式来解决纠纷。法律系统恰恰由于其具有对权利的合法性进行评价的功能，因此才获得纠纷解决的功能；因此，法律系统这种法/不法的界定功能相对于纠纷解决的功能而言更加本源，它是法律系统内在的特性。 所谓法律系统的自主性，其核心要旨便在于此。不难发现，代表“法无需向不法让步”的正当防卫制度，与这样的一套系统或机制在运作逻辑上恰好能够相互胶合。与此相应，法教义学上以法确证原则与个体权利保护为内容的二元论或是单纯以个体权利保护为基础的一元论，为司法实务所接纳也是理所当然。

我国的情况则有所不同。一方面，这样的一套自主性的法律系统或者说法治机制，从来没有在我国传统中自生自发地发展出来，人们对之极为陌生。另一方面，自清末以来，中国在走向现代化的过程中，走上了法律移植之路。这便是所谓的“变法”。从一开始，“变法”便是与“救国图强”相关联，这直接影响了法律移植之路的选择。由于源于西方的法治机制，就其内在功能而言，并不有助于“救国图强”目标的实现，因此，有关这套机制在中国如何构建的问题，自始便受到贬抑与忽视。 泮伟江教授将鸦片战争以来中国的法律移植运动区分为两个层面，可谓极富洞见。他认为，实体内容的法律移植仅仅是第一层面的法律移植运动，而法律体系运作机制的问题则是第二层面的法律移植问题。第二层次的法律移植，本质上是一个现代性的问题，是随着整个中国社会结构不得不向现代社会变迁的整体背景下，一个适应当前世界图景和面向未来的现代法律体系的建构问题。两个层次的法律移植不能混为一谈，以第一层次的法律移植的讨论来替代和掩盖第二层次的法律移植问题，或者以第一层次的法律移植的效果来衡量第二层次法律移植问题的必要性。第一层次的法律规则移植是否能够成功，取决于相应规则在第二层次移植的法律体系中的运作，尤其是要看该规则能否被司法裁判所接受与肯定。 当下中国法律移植的困境就在于，只注重第一层次的法律移植，而忽视第二层次的法律移植，由此不仅导致具有自主性的法律系统与相应的法治机制未能建立，也直接影响了第一层次的法律移植的效果，导致所移植的具有实体内容的规则在司法中得不到应有的适用。

正当防卫在立法与司法层面的分化，正是由于两个层面的法律移植未实现有效对接的结果。具体而言，作为具有实体内容的一项法律制度，正当防卫的法规定被移植到我国之后，由于未能完成与之相配合的第二层面的法律移植，也就是缺乏一套具有自主性的法律系统与相应的司法裁判机制作为支撑，于是，在司法实务中根本得不到应有的贯彻与适用。这意味着，正当防卫的法律规定在我国的效力欠缺问题，本质上是所移植的法律规则未能成功实现本土化的问题，而移植之所以不成功，是因为以对行为的法与不法进行评价为首要功能诉求的司法裁判机制，在我国一直未能真正建立起来。这意味着，在正当防卫的问题上，无论是立法层面的修正举措，还是法教义学上的理论重构，都不可能真正地纠正与解决正当防卫在我国的司法异化现象。可以预测的是，倘若维持现行的司法功能定位不变，则正当防卫认定过程中所呈现的种种乱象，尤其是对防卫限度做从严把握的做法，不可能得到有效的纠正。这不是要否认立法层面与教义学上所做努力的意义，而只是说，这些努力要真正地发挥作用，需要以司法裁判功能定位的转型为基础。

从方法论的角度而言，对司法裁判的功能定位，直接决定只有与之存在逻辑上具有亲缘性的法教义学理论，才可能被司法实务所认可与接受，与它的运作逻辑相矛盾的理论，自始就不会纳入考虑的范围。如学者所言，将司法的功能定位为纠纷解决，而不是承担中立性地区分行为之法/不法的功能，必然导致法官使用高度个案化的法律技巧，喜欢综合考虑被裁判行为所涉及的种种人情与世故。 在处理正当防卫的案件时，法益衡量说更容易为我国的司法实务所接纳，便在于它本质上属于高度个案化的法律技巧。我国司法实务中之所以习惯于以力量对比、手段轻重、行动先后、损害结果与防卫行为脱节等作为判断防卫过当的标准，也是因为它同样属于个案化技巧的范畴。相反，以个体权利保护与法确证原则为内容的二元论或是单纯以个体权利保护为基础的一元论，对于我国的司法裁判机制而言，完全是一种异质性的理论话语，不被接受乃至被排斥是合乎逻辑的结果。简言之，法教义学层面不同的理论话语，其背后潜含着对司法裁判机制的不同的功能定位：法益衡量说对我国正当防卫的实务认定产生影响，是因为它正好契合纠纷解决的功能定位；而二元论或是一元论为我国实务所排斥，是因为它所需要的司法裁判机制，必须是以行为的合法性评价作为首要功能，而不是仅仅关注个案纠纷的解决。可以说，维稳优先的政策能够对正当防卫的司法认定产生重大影响，正是借助于将自身定位为纠纷解决的这样一套司法裁判机制而实现。在很大程度上，它甚至进一步强化了司法将个案的纠纷解决当作首要任务的倾向，由此而与合法性评价的功能表达更加地疏离。无怪乎在涉及正当防卫的案件中，一旦出现致人重伤或死亡的结果，我国的各级法院与法官，都会下意识地模糊其中的是非曲折，对防卫人与不法侵害人各打五十大板：一方面，让作为防卫人一方的被告人对结果来负责，并承担相应的刑事责任，以安抚作为不法侵害人一方的被害人及其家属；另一方面，承认作为被害人存在过错，以量刑上的适当从轻或减轻来安抚被告人。

四、刑法系统的功能定位与规范效力的确证

我国司法实务对正当防卫限制过严的现象，表面看来是某个刑法条文的司法异化问题，实际上，它具有更为普遍的意义指涉。

首先，它表明，在我国各个部门法都并不罕见的法律规范欠缺效力的问题，乃是由于在法律移植中，只注重第一层次的具有实体内容的法律规则的移植，而没有解决作为第二层次之核心内容的法律系统或者说法治机制的建构的问题所致。这本质上涉及的是如何将移植的法律真正本土化的命题。想要解决法律规范的效力欠缺问题，就应当关注司法裁判的功能定位，关注自主性法律系统在当代中国社会如何建构的问题。

其次，如前所述，要真正解决正当防卫在我国的司法异化，必须考虑对司法裁判的功能定位的调整，从关注纠纷解决转向对行为的法与不法的评价。这让我们有机会得以反思我国司法裁判的功能定位问题。值得进一步思考的是，司法裁判的功能定位是否只影响正当防卫制度的司法化，而不波及其他的问题？若它只影响正当防卫，则其功能定位的调整或许不那么紧迫，意义也相对有限；反之，如果将司法裁判的功能定位于纠纷解决的做法，直接影响包括刑法系统在内的整个法律系统的功能的实现，则对此问题理应引起高度的重视。

法律系统的核心功能在于使规范性的期待稳定化，规范性的期待是指一种态度，即在面临失望时，拒绝做出适应与改变的态度；相应地，所谓的规范，是作为反事实的、稳定化的行为期待而存在，具有不依赖于其实施与否的无条件的有效性。 对于法律系统而言，其他的所谓功能，充其量是架构出来的次功能。 法律系统的稳定规范性期待的功能，对一个复杂而高度流动的陌生人社会而言，尤其必不可少。这是因为，在这样的社会里，无法像熟人社会那样，主要依靠文化、伦理或者宗教等机制来实现信赖保障，确保人与人之间的互动与沟通顺畅进行。在一个因复杂性与偶然性的存在而变得不确定的世界里，要形成人际交往之间的规范性期待，社会系统就需要提供稳定的规范，确保稳定的规范被普遍地遵守，以解决人际交往中的双重偶然性的问题。 法律系统的的这种功能，为人与人之间的信任与预期提供必要的担保，这对于全社会系统的正常运行而言不可或缺。由于法院是作为法律系统的中心而存在， 稳定规范性期待的功能主要通过司法裁判来实现。法律是什么，乃是由法院所做出的决断来体现，即便在实行罪刑法定的刑事领域，刑法有没有明文规定，说到底也是由法院来决定。在正当防卫的问题上，立法与司法之间的分化，以及由此产生的相关立法条款的效力欠缺，其实早已表明，裁判的法才是真正的法。法院在法律系统中的中心地位，要求司法裁判不能以解决个案的纠纷作为全部或者主要的诉求，相反，它首先应当是对行为的法与不法进行评价的机制。

司法裁判能够在稳定规范性期待方面发挥核心的作用，是由它的运作方式来决定的。系统的媒介是沟通，法律系统正是通过司法裁判机制，运用法与不法的二指代码对行为的性质做出评价，由此而使自身处于不间断的运作状态。现代意义上的司法裁判具有三大特征，即“据法裁判”、“法律论证”以及“通过纠纷解决的过程感应社会变迁，形成新的普遍性规则”，其中，首要的或者本质的特征就是据法裁判，它使法律体系能够成功地在陌生人之间建立稳定的规范性预期，从而使得高度变迁与快速流动的陌生人社会的建构成为可能；将三个特征联系起来，便形成现代司法裁判赖以运作的根本原理，即“相同情况相同对待，不同情况不同对待”。 在这样的司法裁判机制之下，尽管纠纷解决仍然重要，但其意义主要在于从中提炼出适应社会变迁的新规则。司法裁判看重的是判决结果的普遍化效应，因为它不仅影响个案当事人的利益，而且影响潜在的人们的利益安排格局。可见，无论是从运作方式还是从结果的普遍化效应来看，现代司法裁判与其他纠纷解决机制都存在重要的区别。

我国的司法裁判将自身的功能定位于纠纷解决，在使自己与调解等其他纠纷解决机制之间的区别模糊化的同时，也散失了其最为重要的意义面向。表面看来，它解决了诸多个案的纠纷，但由于每个判决都只着眼于过去，并没有通过对行为的合法性评价来宣布针对未来的有效规则，这极大影响了人们对于法律规范的态度，导致其无法对规范持内在视角的理解，使得规范得不到应有的贯彻。如此一来，人们在互动过程中往往就会采取认知性期待的态度，由此引发各类投机现象，最终影响人与人之间的良性互动与社会整体的信任机制。可以说，将司法裁判的功能定位于纠纷解决，恰恰造成了悖论性的后果：本意是要解决纠纷，实际上却刺激乃至纵容更多纠纷的发生。尤其是，在当前维稳优先的政策导向下，司法裁判的纠纷解决功能更是被发挥到极致，同时，它也为未来引发数量庞大的纠纷埋下了伏笔。当前我国法院所普遍面临的案件量大增的问题，固然与社会变迁引发的矛盾增多有关系，但对司法裁判功能定位的失当，也是其中重要的原因。

无论是法律移植本土化的问题，还是我国司法裁判的功能定位问题，本质上都涉及对对现代法律系统的建构之于中国社会转型所具有之意义的分析与评价，涉及对法律系统在现代社会中所承担功能的理解。 就此而言，中国社会要实现顺利的转型，就必须建立一套具有自主性的法律系统，这套系统以法与不法为符码来进行运作，能够实现运作上的封闭。同时，就司法系统的内部建构而言，有必要重新界定上诉审法院的功能。我国现有的审级制度，对于初审法院与上诉审法院之间的功能并未做明确的区分。由于同样将将纠纷解决当作自身的首要的功能，我国的上诉审法院采取的是全面审查的原则，注重对一审裁判中的事实与证据问题的审查，并不将自身的主要任务定位于法律问题的解决。实际上，单纯立足于纠纷解决的裁判，对我国法治机制的建构而言并不具有构成性的意义。基于此，重新界定初审法院与上诉审法院之间的内部关系，使上诉审法院将关注重心放在法律问题之上，可谓势在必行。

从现代法律系统运作的整体功能的角度来看，作为子系统的刑法系统同样应当致力于使规范性期待稳定化。这不仅要求刑事司法的功能从纠纷解决转向对行为的合法与否做出评价，重视法与不法之间的界分，也要求刑事司法以当下为枢纽，从着眼于过去转变为着眼于未来。就正当防卫类案件而言，法官们必须要考虑，当下做出的裁决不仅影响个案中的双方当事人，也影响个案之外与该案有潜在关系的其他人，会影响后者今后的人际互动策略与人生安排。实际上，如果着眼于未来的社会效果，正当防卫的司法异化现象便能获得极大的改观。因为立足于未来，便能轻而易举地发现，在正当防卫的问题上，当下的司法策略并不明智，通过降低违法的成本，贬抑守法公民的权利意愿，它极大地纵容了各类不法侵害的发生，从而反过来影响维稳目标的实现。

对刑法系统的这种功能定位，要求从方法论上更新刑法的理论资源，推进刑法教义学体系的范式转变。对于刑法教义学的重构而言，承认稳定规范性期待是法律系统的基本功能，而司法裁判是法律系统的核心机制，至少能得出以下启示性的结论：

（1）刑法教义学体系需要实现从立法为中心向司法为中心的转变。这并不单纯意味着，学术研究的关注点要从立法论转向司法适用，而是说，以司法适用为基础的刑法教义学体系内部需要实现结构性的重组。传统的刑法教义学体系强调立法目的与立法至上，将立法与司法的关系界定为是从属关系，以此为基础，形成一种以立法为中心的刑法教义学体系。但实际上，法院是作为法律系统的中心而存在，故立法与司法更宜理解为边缘与中心的关系，重构之后的刑法教义学必定是一种以司法为中心的体系。

（2）刑法教义学理论的建构需要实现从关注过去到直面未来的转变。建立在概念法学方法论上的传统刑法教义学，无论是作为刑法总论之核心的犯罪论，还是作为刑法各论之基础的解释论，关注的都是已然的个案在既有体系中的规范性评价问题，并不关心相应结论在未来的社会效果。这样的教义学理论强调确定性的价值，以法的安定性作为唯一诉求，期望通过使当下与过去相关联来确保法规范的稳定。它很容易得出虽合乎教义学逻辑，但从刑事政策的角度来看却有失明智的结论。为实现合逻辑性与合目的性之间的统一，有必要构建一套以确立与表达规则作为首要诉求，将未来之社会效果纳入考虑范围，能合理解决变与不变之间关系的刑法教义学理论。具体而言，一方面是需要将预防目的的考虑融合到犯罪论与解释论的构建之中，另一方面，在使用利益衡量这样具有高度个案性的方法与技巧时，对于确立与表达规则没有影响的具体因素，应当尽可能地将之剔除出司法决断的过程。

（3）在刑法目的上，需要实现从法益保护到规范效力的确证的转变。法益保护与规范效力的确证并非对立关系。严格说来，对法益的保护只是刑法系统在外部世界所产生的成效，它外在于刑法系统之外，而并非系统运作的内在要素。与对法益的保护相比，规范效力的确证是更为本质性的因素，对规范效力的确证，从社会效果来看是实现了对法益的保护。

（4）需要考虑对刑法中的归责机制进行整体性的调整。刑法中的归责机制由客观归责（即客观构成要件的归责）与主观归责两部分组成。在传统的归责机制之下，行为人是因为实施侵害法益的行为并导致相应的侵害结果而受到客观归责，因为滥用意志自由而受到主观归责。在新的归责机制之下，行为人是因为背离规范性期待的要求而制造对法益的风险，并导致风险的现实化，而受到客观归责，因为其背离规范性期待具有可谴责性而受到主观归责。晚近兴起的客观归责理论与功能罪责论，正是对刑法中的归责机制进行调整之后的产物。

（5）在刑罚论层面需要构建积极的一般预防理论。

结 语

正当防卫在我国的司法异化，根本上是司法裁判功能的定位偏差所致。由于司法的功能被定位于纠纷解决，这使得对行为进行法与不法的评价，以及为未来设立规则的面向，都被置于次要的地位而受到忽视。对司法裁判功能定位的偏差，不仅严重影响正当防卫领域相关案件的合理处理，也大大降低了法教义学的精细化所具有的重要意义与辐射效果。不止如此，它还进一步导致人们对法律规则采取外在视角，缺乏规范性的态度，从而严重影响法治机制在我国的建构。在此种意义上，本文对正当防卫问题的关注可谓醉翁之意不在酒。

直面社会的结构性变化，我们需要革新自身的认识论工具与方法论工具，以便更准确地观察与认知当下的社会，更妥当地把握与界定法律系统在现代社会的功能。在一个复杂的、充满不确定性的社会里，必然面临如何解决人际互动与交往的稳定结构问题。这对法律系统提出了全新的功能期待。刑法的目的从法益保护转向规范效力的确证，其实是呼应法律系统之功能需求的产物，它揭示的是社会治理模式的转变。基于此，有必要立足于刑法系统的基本功能，去反思刑法教义学体系如何进行重构的问题。本文只是初步勾勒了努力的方向，如何进一步的体系化，尚待今后的研究做必要的推进。

最后，有必要说明的是，尽管本文借鉴了卢曼系统论中有关稳定规范性期待的洞见，并试图将之与刑法教义学的建构相关联，但并不准备完全搬用系统论的论证逻辑。这与笔者自身的研究立场有关。如何将社会理论中的洞见与法教义学的建构整合起来，一直是我试图做出努力的领域。我希望刑法教义学能够不固守既有的理论框架，而向代表基础学科认知的社会理论保持开放。就此而言，需要警惕的是，“不要用现有的法律框架去评价基础学科认知的价值和意义，毕竟现存在法律框架本身就是在基础科学的不断发展中结晶而生。” 死守早先的基础学科认知，全然拒绝当代的社会理论，因而并不明智。这种保守与封闭的态度，无助于刑法教义学的与时俱进。同时，我希望加以整合的是社会理论中的共识性认知，而不是某个学科或某位学者的独特理论体系。从法学研究任务的综合性，以及法学与包括历史学、法哲学、社会学等在内的基础科学之间的关系特点来看，法学研究不应当只是单纯运用其他学科的认知，而是需要将它们整合成一体，以达到时代的高度；从这个立论出发，来自任何单一基础科学的认知对于法学研究而言都具有片面性，这种将局部的观点升华为一个完整体系的基本地标，以用来给法学价值定位的做法，会严重限缩法学的思维，这对于法学而言将是灾难性的。 有鉴于此，笔者没有选择全盘借鉴卢曼的系统论，只是试图将其中的一些思想或洞见加以整合。当然，必须承认，如何将社会理论中的思想或洞见与刑法教义学的建构真正融贯起来，是笔者所从事的此类研究必须认真对待的问题。本文只是代表往这个方向的初步努力，文中的论证必然充斥诸多粗陃或不够严谨之处，只能留待今后的研究做相应修正。

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