作者：胡丹，廣東廣強律師事務所刑事律師，商事犯罪、稅務犯罪、知識產權犯罪辯護律師及企業家刑事風險防控律師
今天在地鐵口，一陣連續而熟悉的叫賣聲陣陣傳來：代開票哦代開票……對於每個走過的行人，不忘熱心地遞上下圖的“代開發票”名片：
膽子賊大啊，廣州地鐵人流量大，向來是警察蜀黍頻繁出沒的地方，也不怕被抓現行。
時不時，我都會收到如下的群發短信：
很顯然，上面這兩種情況是“虛開”犯罪的典範，往往都是成熟的開票公司來操作：網絡購買身份證或者利用他人遺失的身份證註冊空殼公司，並無任何實際的業務，專門虛開發票（增值稅專用發票）賺錢。
上述模式系典型的“沒有貨物購銷或者沒有提供或接受應稅勞務而為他人、為自己、讓他人為自己、介紹他人開具增值稅專用發票”的情形，被認定為“虛開增值稅專用發票罪”“虛開發票罪”等虛開類犯罪已無須過多贅述。易引發爭議的是下面這種模式：存在真實交易的情況下找他人如實代開票。而這種模式在企業的日常交易中普遍存在。
講一個真實案例（新稅率實施前）。
B公司為小規模納稅人，向上遊的個體工商戶A購買材料，再賣給下游的C公司，C公司要求B公司開具17%增值稅專用發票。A繫個體工商戶，開不了增值稅專用票，B公司作為小規模納稅人也不具備開具增值稅專用發票的資格，只能開具不具有進項抵扣功能的普通發票，B公司即使找稅務局代開也無法開出17%的稅率，而沒有增值稅專票的話C公司拒絕交易。在這種情況下，B公司找了D公司開具相應貨款的增值稅發票給C公司。
存在真實交易、B公司也“沒有偷逃稅款”的主觀故意，B公司自認為沒有造成國家稅款流失，實務中大量的企業這麼操作，可是，大家都這麼做就一定是合法的嗎？
我們先來看增值稅的原理。增值稅是典型的流轉稅，是對經營者在生產經營活動中實現的增值額徵收的一種間接稅。增值稅的計稅依據是課稅對象的增值稅，在抵扣機制上，我國的增值稅適用扣稅法，即：
增值稅應稅稅額=當期銷項稅額-當期進項稅額
=銷售額*稅率-進貨價*稅率
=（銷售額-進貨價）*稅率
=購銷差價*稅率
從增值稅的課稅原理來看，只要存在真實的採購和流轉就有權抵扣進項稅額。而如果沒有真實的交易而開票抵扣，無疑會造成國家稅款流失。但上文的案例是存在真實交易的情形，是否會造成國家稅款的流失呢？
首先，B公司賣材料給C公司，取得銷售收入，但由於沒有開具發票，也就沒有申報繳納相關稅款。
其次，B公司本身享有向稅局代開3%增值稅發票的權利，只是由於C公司要求B公司提供17%的增值稅發票，否則人家不跟你做生意，C於是請D公司代開。這個過程中，C公司的確向B公司採購了真實的材料，就有權利抵扣採購的進項稅額（這也是為何C公司表態：若B公司不給專票就不交易）。但是抵扣的前提是必須由銷售方開具的增值稅專票才可進行抵扣，即納稅人的抵扣權具有專屬性。而B公司作為銷售方又開不出符合規定的可抵扣的專票，只能求助於D公司。在這個過程中，C公司向B公司採購的行為相當於自動放棄抵扣權，且無法讓渡。而C公司要求D公司代開票的行為相當於讓這個已喪失的抵扣權死灰復燃，C可以重新享有抵扣權，通過取得虛開的增值稅專用發票抵扣其所代開票的稅款，而相應的抵扣款就是國家流失的稅款。你說國家是打擊還是不打擊？
因此，早在1996年，我國就明確了“代開是虛開的一種類型”。最高人民法院《關於適用〈全國人民代表大會常務委員會關於懲治虛開、偽造和非法出售增值稅專用發票犯罪的決定〉的若干問題的解釋》，明確規定“進行了實際經營活動，但讓他人為自己代開增值稅專用發票”屬於虛開增值稅專用發票。
本文中的真實案例就屬於上述類型。
是否讓廣大的老闆們背脊發涼？因為這類有真實交易的代開票現象（企業間相互代開）在實務中實在太普遍了，大多數源於無知無畏，以及身邊的人都是這麼做的。如果能搞清楚增值稅背後的原理“抵扣權具有專屬性，可以放棄，但不能讓渡”，這個“困惑”或許可以解開。
然而，實務中卻有另一個如實代開的真實案例，老闆比較幸運，“逃”過一劫。泰州市中級人民法院（2015）泰中刑二終字第00150號案例中，法院認為：上訴人杜建中讓羅雨春經營的興化捷宇公司和興化春達公司為其負責的原南京陽山公司、江蘇陽山公司、南京湯陽公司代開增值稅專用發票的主要目的，是為解決其公司向農戶購買石英石無法開具增值稅專用發票的問題，且其公司實際向農戶採購了與票面記載數量相同的石英石，並按照票面的含稅金額支付了貨款，故從全案情況來看，存在真實的貨物交易，物流、資金流和票據流，三流合一，且現有證據並不能證實上訴人杜建中讓原審被告人羅雨春為原南京陽山公司、江蘇陽山公司、南京湯陽公司開具增值稅專用發票的行為給國家稅收造成了損失或破壞了國家稅收徵管秩序，因此上訴人杜建中、原審被告單位江蘇陽山硅材料科技有限公司、南京湯陽硅材料科技有限公司、原審被告人羅雨春均不構成虛開增值稅專用發票罪，對江蘇省泰州市人民檢察院的支持抗訴意見本院不予採納。
上面這個案子之所以沒有被認定為“虛開”犯罪，是因為其符合“三流合一”主流交易模式，儘管涉案公司的上游賣家是農民（根本開不出票），但涉案公司的中下游交易鏈是完整且一一對應的，合同、銀行流水、物流、票據，在法律上挑不出任何毛病，高明地讓自己遠離“虛開”。這位老闆是幸運的，但還有更多不幸的老闆們。
舉了不同的例子，就是為了更清晰地向各位企業家闡述清楚：有真實交易而“如實代開”不一定構成虛開增值稅專用發票罪，如上文中的第二個案例，但針對該行為，實務中更傾向於認定為“虛開犯罪”，畢竟，國家稅收是財政之根本，不可輕易冒犯。
虛開增值稅專用發票罪以低門檻、高量刑著稱，5萬達到追訴標準，250萬可判無期，一旦踩雷，對企業家而言基本是毀滅性的，無論是事業還是人生。珍惜自由，遠離“虛開”。
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