8月27日，江蘇崑山，監控視頻顯示，一輛寶馬車在變道時，撞到了騎車的男子。寶馬車上兩名男子先後從車上下來，指責和推打騎車男。其中一名花臂男返回車上，取出一把砍刀，衝到騎車男面前，連續揮了四次（可能是用刀背打擊，有待於查清）。
第五次揮時，砍刀脫手甩到馬路上。騎車男搶到了砍刀，開始反擊砍向“花臂男”。後者先是倒地，後起身跑向寶馬車，被追砍後，又跑向路邊，最終被砍傷搶救無效死亡。目前，該案正在進一步偵查中，犯罪嫌疑人已被控制。
目前該案引發關注，今天本欄目彙總了實務界的一些觀點供討論學習：
一、阮齊林（中國政法大學教授）
現在對於崑山殺人案的爭論，主要集中在一個問題，怎麼看待電動車主的反追、反砍行為？有的觀點認為，反追、反砍構成了防衛過當；還有的觀點認為，這已經構成了故意侵害。
認為，對電動車主反追、反砍行為的定性，關鍵看亮點，一個是時機，反追、反砍針對的是不是正在發生的侵害行為；一個是限度，反追、反砍是不是超出了必要的限度？是不是屬於事後防衛？
從這兩點來看，我認為，電動車主的防衛的時機是合適的，也沒有超過必須的限度。
為什麼呢？因為當電動車主奪刀在手的時候，並不等於侵害行為已經停止了，更不能得出寶馬車主當時已經退讓，已經放棄反抗這樣的結論。事實上，視頻表現出來的是，寶馬車主的攻擊意願比較堅決。我們不能要求電動車主赤手空拳制止侵害；也不能要求他奪到刀之後，站在那裡不動；更不能要求他冷靜計算，自己已經砍了幾刀，再砍幾刀會造成什麼樣的後果？對他來說，面對的是生死搏鬥，精神高度緊張，而且憤怒驚恐，所以，我們必須站在當事人的角度來看待這個問題。
對一起侵害行為的認定，對是否構成正當防衛的判斷，必須堅持一個原則，支持正義反對不正義，一定要講是非曲直。不能只根據後果分析問題，不能因為後果是造成了死亡，就認定死亡一方是受害人，另一方是加害人。
二、洪道德（中國政法大學刑事訴訟法教授）
崑山殺人案構成正當防衛，這一點無需討論了，從視頻中已經看得很清楚。現在大家討論的焦點就是，電動車主的行為是不是防衛過當？我認為，電動車主的行為，符合刑法第二十條第三款關於“無限防衛”的規定。
電動車主之前親眼看到，寶馬車主從自己的車裡拿出了刀，看到了對方有幾個人。在這種情況下，當電動車主搶先一步撿起刀的時候，他判斷不出寶馬車主之前進行的加害行為還會不會繼續，判斷不出自己的人身危險有沒有解除。所以，當看到寶馬車主再次跑向自己的車時，他反追、反砍，應該得到理解，沒理由認為他追砍了，就是防衛過度，因為寶馬車主跑回自己轎車的行為，不等於寶馬車主認輸了，叫停了，不打了。
也許，有人會說，電動車主奪過刀之後，看到寶馬車主跑向自己的車的時候，他應該停止追砍，而是選擇跑，往跟寶馬車主相反的方向跑，這樣就不會導致死亡事件發生，更不會引發這樣的防衛過當的討論。可是，正當防衛的認定，是以跑還是沒跑，作為條件嗎？難道法律應該規定，對正在進行的不法侵害，應該躲避，在無法躲避的情況下防衛，才屬於正當防衛，否則就是防衛過當？
我認為，不能把正當防衛和緊急避險混為一談。緊急避險針對的是，當事人窮盡所有手段也無法制止侵害，不得不採取的行為；正當防衛針對的則是，即使可以採取多個手段，當事人也可以首先選擇反擊，這就是正當防衛法條蘊含的法律精神，鼓勵公民跟犯罪行為鬥爭。
三、張青松（刑辯律師）
司法實踐中，判斷是否構成正當防衛，主要考慮三點：第一個，加害行為是不是正在發生；第二個，實施防衛行為的目的，是不是為了制止侵害行為；第三個，制止侵害行為有沒有超過合理限度，造成更大的傷害？也就是說，制止侵害行為和所產生的後果之間的對等性。
這三點綜合起來，就帶來一個問題，“加害行為正在”究竟該如何理解？判斷制止侵害行為有沒有過度、有沒有過限的標準是什麼？如果在事情發生之後回看，那麼保持超冷靜、超理性的態度，能對究竟是正當防衛還是防衛過當做出精準的分析和判斷。可是，站在當事人的角度，也許只有金庸小說中的武林高手，才能完成一個符合標準的正當防衛行為，因為只有武林高手才能夠在雙方的激烈衝突過程中，作出準確預判，自己如果出手會給對方造成什麼程度的傷害？也只有武林高手，才能做到即使自己出手也能“點到為止”，不會過度、過限，造成防衛過度。可是，即便在金庸的小說當中，這樣的武林高手又有幾個人呢？
事實上，雙方在衝突的過程當中，任何一方都難以做到冷靜、理性思考，對正當防衛與防衛過當的判斷，不能忽略人在特定環境中的心理因素和情緒。以崑山砍人案為例，在探討這起案件是正當防衛還是防衛過當，抑或是不是故意傷害時，我們應該看一下刑法第二十條的第三款，第三款對無限防衛權作出了規定，“對正在進行行兇、殺人、搶劫、強姦、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪，採取防衛行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬於防衛過當，不負刑事責任”。也就是說，只要面對極端加害行為，就可以行使無限防衛權。
對崑山殺人案的探討，也可以從這個角度來思考，先拋開這起案件是否構成正當防衛的爭論，探討一下，電動車主的行為，是不是在行使自己的無限防衛權呢？我看了兩遍視頻，僅從視頻提供的畫面來看，這起案件是比較典型的無限防衛權案例。如果寶馬車主第一次跑回車的時候，沒有從車裡拿出管制刀具，那麼也許事件到此為止，不會發生後面的悲劇，可是，正因為他第一次跑回車拿出了管制刀具，所以當他第二次跑回車的時候，很難判斷他這一回要幹什麼呢？
我認為，司法實踐中對法律的理解和運用，必須從立法本意這個角度出發，不能僅從字面上理解法條，更不能被僵化的法條中的文字所束縛。正當防衛的立法本意肯定不是要培養“武林高手”，而是要鼓勵公民與犯罪行為作鬥爭。任何一部法律的立法本意都是懲惡揚善，如果法律實施的後果導致的是善的行為被侵犯，惡的行為沒有得到制裁，那麼就是對法律的理解出了問題。
四、錢列陽（北京紫華律師事務所主任）
“正當防衛從立法的角度來講，就是要提倡公民跟犯罪做鬥爭，大膽地來保護自己合法生命財產的安全。死者是主動挑釁拿刀，所以具有全部的違法性。從技術層面，是正當防衛還是防衛過當，立法的本意是說正當防衛不能超過必要的限度，這個限度指的是制止不法侵害。”
當他奪刀以後，開始砍死者，然後死者跑他又追著去砍，這個過程中，要理解（是否）到了必要的限度，可能還是要看細節。
砍了多少刀？砍的順序是什麼？致命的這一刀是在什麼情況下砍的？然後這個跑的線路（是什麼）？
我覺得，還是要嚴格依照法律，不能夠用社會輿論來左右司法判決。
五、劉志宇（北京市通州區人民檢察院檢察官）
第一，電動車主的行為具備成立正當防衛的條件，尤其是緊迫性和必要性條件，宜認定為正當防衛。從案件的起因、雙方關係、寶馬車主手段行為、第三人勸阻等綜合考量，認為電動車主的行為符合“為了使自己的生命健康等重大權益免受正在進行的暴力行兇侵害，而採取的針對不法侵害人的反制防衛行為，屬於正當防衛。
第二，電動車主的行為不但屬於正當防衛，而且可能構成特殊正當防衛。1997年刑法修訂增設了特殊正當防衛（無限防衛權）的規定，目的就是強化正當防衛權，鼓勵公民勇於同違法犯罪做鬥爭。特殊正當防衛仍是正當防衛，但有個前提條件，即不法侵害屬於嚴重危及人身安全的暴力犯罪，並通過列舉方式對嚴重暴力犯罪進行限制，防止隨意擴大特殊正當防衛的適用範圍。結合本案，寶馬車主因行車問題持刀追砍他人，可以認定為嚴重危及人身安全的暴力行兇行為，具備特殊正當防衛的條件。
第三，人非聖人，法律不強人所難。電動車車主面對素不相識的寶馬車主突如其來的持刀揮砍，其恐懼之心可想而知。在被動反抗之機拾撿對方刀具實施積極反制，短暫反制時間內，很難要求電動車車主在拾撿刀具後迅速認識到自己接下來行為可能發生的性質變化，很難要求在電動車車主拾撿刀具後迅速摒棄後續的自然使用行為，很難要求智力健全的成年人即電動車車主，在經歷巨大恐懼後迅速平息由此引發的憤怒等自然情感。人非聖人，法律不能強人所難，所以基於此時此境，電動車主的行為仍在一般人的反應之中。
正當防衛制度需要轉變
李華（浙江大學光華法學院副教授）、何邦武（南京審計大學法學院教授、副院長）、高豔東（浙江大學光華法學院互聯網法律研究中心主任），內容載於“互聯網法學”公號
李華：我想如果按照現有刑法中有關正當防衛的標準，本案是不符合法定標準的。在本案中，被害人的不法侵害行為非常明顯，且被害人存在嚴重過錯。但是，正當防衛這種私力救濟、以暴制暴的手段，其空間僅限於制止不法侵害、保護自己的生命。當不法侵害人已經喪失了繼續侵害自己的能力時，防衛的目的已經實現，防衛人繼續實施侵害，將他人置於死地，已經超越了防衛的目的。因此，如果嚴格按照法律的規定，防衛人雖可以進行正當防衛，但在被害人受傷並且逃跑的情況下，防衛人的連續攻擊行為已經超越了私力救濟的範圍。本案中考慮到案件的起因和被害人的嚴重過錯，司法機關對於防衛人的量刑上應大幅度減輕，或者考慮免除處罰。
何邦武：從刑事訴訟角度而言，我國當前刑事訴訟程序存在一個很嚴重的弊端，即定罪和量刑程序的一體化。司法實踐中，法庭調查的重點主要是圍繞罪名成立或不成立，控辯雙方也主要就罪名成立與否展開論辯，如果罪名成立，法庭調查即宣告結束，法官最後打包量刑。但是，量刑程序在法治國家應該是單獨的程序，所有與量刑有關的證據都要舉證、質證、認證，而我國卻沒有單獨設置該項程序，這使量刑的依據、量刑的公信力缺乏透明性、權威性和可接受性。從刑事程序法治的角度而言，在罪名成立後，法庭應進行量刑程序的調查、辯論和質證，其中，像本案加害人的主觀惡性、被害人情況以及當時的客觀情勢等，都應當作為論辯的核心，應依靠證據在量刑環節中充分辯論和質證，只有這樣的量刑程序，才能保證裁判的合理性。
高豔東：從法律角度講，由於不法侵害已經結束，故該案的防衛人應屬於事後防衛，有可能承擔法律責任。但是，我們應通過這個案件反思正當防衛制度：
一方面，我們要反思中國的防衛權是不是偏小，如果這個案件發生在國外是不是要進行處理。可以肯定的是，在美國一些類似的案例當中，防衛人的行為都構成正當防衛。
另一方面，我們目前的正當防衛制度重在制止正在進行的不法侵害，那未來是否可以將“危險消除”作為正當防衛的標準？在本案中，由於“社會哥”已經逃跑、不法侵害已經結束，從這個角度來看防衛人的確是防衛過當。但從另一個角度講，如果我們採納危險消除說，在本案雙方勢力不均等的情況下，在當時很難認為危險已經消除。換言之，受害人一方有四個人和一輛車子，防衛人存在被繼續攻擊的可能性，因此從危險完全消除的角度來看，這個案件中的危險並沒有完全消除。在此情況下，可以將防衛人的行為理解為正當防衛。
這種情況在於歡案中亦存在。類似的案件還包括：男人對女人強姦結束、但男人未離開房間的情況下，亦可以理解為危險尚未結束，女人可以進行正當防衛。“危險消除說”可以擴大正當防衛的實際限度，讓司法者做出更有利於防衛者的處理。當一個案子出現後，社會公眾都同情防衛人，如果刑法非要對防衛人定罪量刑，即便是緩刑，也意味著傳統的正當防衛理論需要反思。刑法需要進一步修改並擴大公民的防衛權。
主觀危險性的判斷
高豔東：對於一個有紋身、留光頭、有案底的人，防衛人心理的判斷是否會傾向於其是一個更危險的人？ 舉例而言，一個滿身紋身的人打我和一個沒有紋身的人打我，兩者的防衛限度是否有所區別？
李華：兩者的危險程度和防衛人的感知上均存在差別。通過侵害人動態過程的所作所為，我們主觀上會有更強的危險性。但紋身與否僅能作為判斷危險性的參考標準。
高豔東：我們在判斷正當防衛的限度時，應考慮防衛人主觀認知中的危險性。對防衛人而言，滿臉刺青的人的主觀危險性更高，防衛限度也要適當提高。因此，對於正當防衛中危險的標準應從客觀危險向主觀危險轉變，進行主客觀的綜合判斷。防衛人主觀認知的恐懼感，應成為增加防衛限度的要素。
李華：對於一個正常人而言，遇到本案中的情形時肯定非常氣憤。由於“社會哥”存在黑社會勢力的可能，因此本案中的防衛限度可以適當放寬。本案也對法律提出了新的要求：當前的成文法過於簡單，故在遇到具體的案件時，簡單的法條難以適應於複雜的案件。
最後陳述
何邦武：需要說明的是，第一，如果本案進入庭審階段，即使現有的程序沒有單獨的量刑程序，有關量刑的證據也需要進行充分補足。第二，通過此案應當反思的是當前的刑事訴訟程序。在確定案件處理結果的過程中，定罪、量刑一體化的處理方式存在缺陷。合理的訴訟程序應當對被告人先行定罪，在經過充分的法庭調查確定量刑，如此才能夠有最終公平的處理結果。
李華：現有成文法應當進行修改、補足。現有的法律在面對複雜的案子時難以適應，需要作出調整。機械的法律標準面對諸如於歡案以及本案的適用往往與清理不符，在本案中，社會公眾輿論均傾向於維護防衛人，但如果完全按法律標準而言，防衛人很難被認定為完全的正當防衛。因此，正當防衛的條件也要做一定的調整，要根據防衛的程度、現場不同的情況確定不同的標準，在存在主觀危險的情況下，應適當放寬正當防衛的構成條件。維護社會正義是社會的主流價值觀，法律也應該維護這種主流價值觀。民眾都有樸素的善惡標準，而作為維護正義的法律，應當對正當防衛的立法進行適當調整，平衡不法侵害人和防衛人之間的權利關係。
高豔東：正當防衛應當進行四個轉變：
（1）從形式判斷轉向實質判斷，不能只看形式的法條，更應該根據當時的場景進行綜合判斷。本案中，寶馬車一方人多勢眾，仗勢欺人，對防衛人造成了強大的心理恐懼，提升了防衛必要性。
（2）從教義判斷轉向價值判斷，不能只看法學理論，更應考慮社會價值。本案中，除了考慮刑法理論之外，我們還要考慮案件處理結果會引發什麼樣的導向，司法要樹立一種“與犯罪鬥，其樂無窮”的價值取向。
（3）從客觀判斷轉向兼顧主觀判斷，不能只考慮不法侵犯的客觀危險性，還要站在防衛人的角度考慮“可感知的危險性”。本案中寶馬車一方的前期行為，向防衛人傳達了強烈的危險感，這加大了防衛的需要。
（4）從“正在進行的不法侵害”轉向“危險消除”。傳統理論只考慮正在進行的不法侵害，但是，不法侵害之後的危險狀態，也是防衛的對象。例如，於歡案中，多名催債人對於歡母子的控制；崑山案中，寶馬方在現場具有的威懾力和潛在暴力侵犯能力，都提高了防衛人的訪問限度。
總之，司法機關應當考慮侵害人的過錯程度、危險程度和事發時的具體環境，有條件的擴大防衛人的防衛權限。
閱讀更多 四川家鄉 的文章
