藍色空間號2018
關於利息問題：根據司法解釋，需要追繳或者折抵
對於此問題，相信很多投資人都比較疑惑。比如某投資者在某個涉嫌非法集資的P2P平臺投資了100萬，從平臺獲取利息30萬，那他算不算非法集資活動參與人？他損失的金額是多少？
按照現有司法解釋規定，以吸收的資金向集資參與人支付的利息、分紅等回報，集資參與人本金尚未歸還的,所支付的回報可予折抵本金。但是，在p2p類非法集資案件中，其投資者是否一定會被定義為非法集資參與人？其獲得利息收入，是否都是吸收的資金？這些問題筆者認為還有待商榷。
根據現有的相關司法解釋，答案其損失的金額就是70萬，已經拿回的30萬就直接算作本金抵扣，在之後的資產清退中，就按70萬的債權數額申報。
之所以如此規定，因為根據現有司法解釋，投資者本身參與非法集資活動，將錢投資給平臺，如果平臺的集資行為最終被認定為非法集資，而平臺支付給投資人的資金，往往就是平臺的集資款，屬於違法所得，其所獲得利息不受法律保護和承認，應該予以追繳或者折抵。因為非法集資刑事案件發生後能夠追繳的財物往往不足以全額返還集資參與人，很難要求本金尚未得到返還的集資參與人先將利息、分紅退出後再按比例統一償付。
而且，在實踐中有的集資參與人支付本金時往往已經扣除了利息部分。因此，出於實踐可操作性和避免激化矛盾的考慮，司法解釋又規定，集資參與人本金尚未歸還的，所支付的回報可予折抵本金。
法律依據是《關於辦理非法集資刑事而言，案件適用法律若干問題的意見》規定，“向社會公眾非法吸收的資金屬於違法所得。以吸收的資金向集資參與人支付的利息、分紅等回報,以及向幫助吸收資金人員支付的代理費、好處費、返點費、佣金、提成等費用,應當依法追繳。集資參與人本金尚未歸還的,所支付的回報可予折抵本金。”
但是，這種一概追繳清退的思路忽略了一個問題，就是在當下新型的P2P模式非法集資活動中，很難將P2P的出借人，定性為“非法集資的參與人”。
P2P出借人獲得的利息一定要追繳？筆者認為需要分情況看待
根據前文所述的司法解釋，“以吸收的資金向集資參與人支付的利息、分紅等回報，應當依法追繳”。此條款有兩個關鍵點，必須是集資款+集資參與人=清退
因此，問題的重點就是兩個：
第一，P2P投資人，是不是可以簡單地等同於非法集資案件的參與人？第二，從資金來源角度而言，P2P平臺資金池內的資金，是不是都屬於非法集資款？
第一，P2P投資人等同於非法集資案件的參與人？
所謂非法集資活動的參與人，是指主觀上明確知道、或者應該知道自己非法集資活動的成員。所謂“應該知道”，是指即便主觀上可能沒有參與非法集資意願，但是參與的集資活動，根據生活常識就能判斷其參加的是非法集資活動，比如有些地區流行搞資金互助社，甚至公然宣傳是“老百姓自己的銀行”，擅自開設非法金融機構融資、或者集資人通過公開宣傳、口口相傳的方式在當地大規模向當地群眾借錢，或者直接通過洗腦、拉人頭傳銷的方式繳納會費獲取提成等，這些都屬於應該識別的非法集資活動，投資人只要參與，就屬於非法集資參會人或者傳銷活動參與人，需要責任自負，但是對於P2P平臺而言，問題就沒這麼簡單。
從實際運營情況來看，P2P的借貸中介模式本身是被國家允許的，投資人進行平臺投資，本身也是合法的民間借貸關係，本應該是受到合同法和民間借貸相關法律法規的保護。
P2P本身涉及非法集資犯罪的問題，本質是因為形成了資金池或自融或者惡意侵佔，是資金的處理和使用問題，而非資金的募集方式問題。
P2P雖然也是借貸關係，但是，與傳統的借貸完全不一樣。
因此，P2P平臺如果涉嫌非法集資，與傳統的非法集資案件並不一樣，比如傳統的民間借貸型非法集資參與人，也是典型非法集資參與人，因為如果這種非法集資中，出借人和借款人直接對接，沒有中介平臺，而出借人得到借款消息，往往是通過公開宣傳或者口口相傳（變相公開宣傳集資需求）獲知，而非借款人對出借人的一對一的合法借貸。這種非法集資的募資模式就把出借人的合法性否定了，即：民間借貸+口口相傳=非法集資。所以法律不保護此種非法集資案件中出借人的利息權利。
但是P2P雖然也是借貸關係，但是P2P本身只是信息中介，其天然有權利在互聯網公開宣傳借款需求，投資人、出借人也有合法權利根據其宣傳上平臺出借資金。這種天然合法的行為本身就應該受到《合同法》《2015最高院民間借貸司法解釋》等規制。P2P出借人在平臺投資，如果僅僅是因為平臺本身存在資金池和自融的問題，就導致相關利息要被追回，就完全超出了出借人應該注意的範疇。而其從平臺獲得相應利息，應該受到《2015最高院民間借貸司法解釋》的規制，即24%以內受法律保護，24%-36%以內雙方自願，超過36%的，借款方可以要求返還。
第二，P2P平臺內的資金，是不是都屬於非法集資款？
根據目前大量的案例表明，P2P爆雷多是因為採用超級債權人模式導致形成資金池、虛構標的或者公然自融（或兩個問題都有）等形式。
對於超級債權人模式而言，該類P2P平臺之所以涉嫌非法集資問題，關鍵是因為根據現有規定，超級債權人模式本身屬於一種歸集資金行為，而有大量的該類模式平臺，都有不少真實的借款人，只是因為採用超級債權人模式，導師借款人和出借人無法做到資金的一一對應，但是借款人長期在平臺借款後還本付息，平臺獲得他們的返款後，支付本息給投資人（出借人），因此，該類P2P平臺內的資金，並不都屬於非法集資款。對於大量虛構標的自融的平臺而言，也是如此，出借人本身是以投資合法的民間借貸參與投資，如果因為集資端虛構事實、隱瞞真相導致構成非法吸收公眾存款或者集資詐騙問題，就直接認定出借人為非法集資活動的參與人，是否太過加重了出借人的注意責任？
但是，如果是平臺的相關員工參與投資爆雷的平臺，問題又不一樣
但是，還有一種情況，在司法實踐中，常常會出現爆雷P2P平臺的普通的業務員或者平臺工作人員，指出其本身也對平臺投了資，也是出借人。
但是這種情況中，其本身因為是平臺員工，與一般的出借人並不一樣，很多時候，其很難擺脫主觀上明知平臺存在非法集資活動嫌疑，一旦警方認定其明知或應該對平臺的非法業務明知，那麼其就可能被認定為非法集資活動參與人，相關所得就可能面臨被追繳。
（本文是作者針對相關事實進行的法律分析，以求對司法實踐作出有益的貢獻。未經作者本人曾傑許可，嚴禁轉載，歡迎點贊，留言，私信。寫於2018年10月17日）
