蓝色空间号2018
关于利息问题：根据司法解释，需要追缴或者折抵
对于此问题，相信很多投资人都比较疑惑。比如某投资者在某个涉嫌非法集资的P2P平台投资了100万，从平台获取利息30万，那他算不算非法集资活动参与人？他损失的金额是多少？
按照现有司法解释规定，以吸收的资金向集资参与人支付的利息、分红等回报，集资参与人本金尚未归还的,所支付的回报可予折抵本金。但是，在p2p类非法集资案件中，其投资者是否一定会被定义为非法集资参与人？其获得利息收入，是否都是吸收的资金？这些问题笔者认为还有待商榷。
根据现有的相关司法解释，答案其损失的金额就是70万，已经拿回的30万就直接算作本金抵扣，在之后的资产清退中，就按70万的债权数额申报。
之所以如此规定，因为根据现有司法解释，投资者本身参与非法集资活动，将钱投资给平台，如果平台的集资行为最终被认定为非法集资，而平台支付给投资人的资金，往往就是平台的集资款，属于违法所得，其所获得利息不受法律保护和承认，应该予以追缴或者折抵。因为非法集资刑事案件发生后能够追缴的财物往往不足以全额返还集资参与人，很难要求本金尚未得到返还的集资参与人先将利息、分红退出后再按比例统一偿付。
而且，在实践中有的集资参与人支付本金时往往已经扣除了利息部分。因此，出于实践可操作性和避免激化矛盾的考虑，司法解释又规定，集资参与人本金尚未归还的，所支付的回报可予折抵本金。
法律依据是《关于办理非法集资刑事而言，案件适用法律若干问题的意见》规定，“向社会公众非法吸收的资金属于违法所得。以吸收的资金向集资参与人支付的利息、分红等回报,以及向帮助吸收资金人员支付的代理费、好处费、返点费、佣金、提成等费用,应当依法追缴。集资参与人本金尚未归还的,所支付的回报可予折抵本金。”
但是，这种一概追缴清退的思路忽略了一个问题，就是在当下新型的P2P模式非法集资活动中，很难将P2P的出借人，定性为“非法集资的参与人”。
P2P出借人获得的利息一定要追缴？笔者认为需要分情况看待
根据前文所述的司法解释，“以吸收的资金向集资参与人支付的利息、分红等回报，应当依法追缴”。此条款有两个关键点，必须是集资款+集资参与人=清退
因此，问题的重点就是两个：
第一，P2P投资人，是不是可以简单地等同于非法集资案件的参与人？第二，从资金来源角度而言，P2P平台资金池内的资金，是不是都属于非法集资款？
第一，P2P投资人等同于非法集资案件的参与人？
所谓非法集资活动的参与人，是指主观上明确知道、或者应该知道自己非法集资活动的成员。所谓“应该知道”，是指即便主观上可能没有参与非法集资意愿，但是参与的集资活动，根据生活常识就能判断其参加的是非法集资活动，比如有些地区流行搞资金互助社，甚至公然宣传是“老百姓自己的银行”，擅自开设非法金融机构融资、或者集资人通过公开宣传、口口相传的方式在当地大规模向当地群众借钱，或者直接通过洗脑、拉人头传销的方式缴纳会费获取提成等，这些都属于应该识别的非法集资活动，投资人只要参与，就属于非法集资参会人或者传销活动参与人，需要责任自负，但是对于P2P平台而言，问题就没这么简单。
从实际运营情况来看，P2P的借贷中介模式本身是被国家允许的，投资人进行平台投资，本身也是合法的民间借贷关系，本应该是受到合同法和民间借贷相关法律法规的保护。
P2P本身涉及非法集资犯罪的问题，本质是因为形成了资金池或自融或者恶意侵占，是资金的处理和使用问题，而非资金的募集方式问题。
P2P虽然也是借贷关系，但是，与传统的借贷完全不一样。
因此，P2P平台如果涉嫌非法集资，与传统的非法集资案件并不一样，比如传统的民间借贷型非法集资参与人，也是典型非法集资参与人，因为如果这种非法集资中，出借人和借款人直接对接，没有中介平台，而出借人得到借款消息，往往是通过公开宣传或者口口相传（变相公开宣传集资需求）获知，而非借款人对出借人的一对一的合法借贷。这种非法集资的募资模式就把出借人的合法性否定了，即：民间借贷+口口相传=非法集资。所以法律不保护此种非法集资案件中出借人的利息权利。
但是P2P虽然也是借贷关系，但是P2P本身只是信息中介，其天然有权利在互联网公开宣传借款需求，投资人、出借人也有合法权利根据其宣传上平台出借资金。这种天然合法的行为本身就应该受到《合同法》《2015最高院民间借贷司法解释》等规制。P2P出借人在平台投资，如果仅仅是因为平台本身存在资金池和自融的问题，就导致相关利息要被追回，就完全超出了出借人应该注意的范畴。而其从平台获得相应利息，应该受到《2015最高院民间借贷司法解释》的规制，即24%以内受法律保护，24%-36%以内双方自愿，超过36%的，借款方可以要求返还。
第二，P2P平台内的资金，是不是都属于非法集资款？
根据目前大量的案例表明，P2P爆雷多是因为采用超级债权人模式导致形成资金池、虚构标的或者公然自融（或两个问题都有）等形式。
对于超级债权人模式而言，该类P2P平台之所以涉嫌非法集资问题，关键是因为根据现有规定，超级债权人模式本身属于一种归集资金行为，而有大量的该类模式平台，都有不少真实的借款人，只是因为采用超级债权人模式，导师借款人和出借人无法做到资金的一一对应，但是借款人长期在平台借款后还本付息，平台获得他们的返款后，支付本息给投资人（出借人），因此，该类P2P平台内的资金，并不都属于非法集资款。对于大量虚构标的自融的平台而言，也是如此，出借人本身是以投资合法的民间借贷参与投资，如果因为集资端虚构事实、隐瞒真相导致构成非法吸收公众存款或者集资诈骗问题，就直接认定出借人为非法集资活动的参与人，是否太过加重了出借人的注意责任？
但是，如果是平台的相关员工参与投资爆雷的平台，问题又不一样
但是，还有一种情况，在司法实践中，常常会出现爆雷P2P平台的普通的业务员或者平台工作人员，指出其本身也对平台投了资，也是出借人。
但是这种情况中，其本身因为是平台员工，与一般的出借人并不一样，很多时候，其很难摆脱主观上明知平台存在非法集资活动嫌疑，一旦警方认定其明知或应该对平台的非法业务明知，那么其就可能被认定为非法集资活动参与人，相关所得就可能面临被追缴。
（本文是作者针对相关事实进行的法律分析，以求对司法实践作出有益的贡献。未经作者本人曾杰许可，严禁转载，欢迎点赞，留言，私信。写于2018年10月17日）
