中國法學會民法學研究會2018年年會會議簡報
第四期
主辦單位：中國法學會民法學研究會
承辦單位：鄭州大學法學院
協辦單位：河南省法學會民法學研究會 河南豫龍律師事務所
時間：2018年10月27日上午
四、主題發言
主題：《民法典分編編纂中的重大疑難問題》
主持人：陳小君（中國法學會民法學研究會副會長、廣東外語外貿大學土地法制研究院院長、教授、博士生導師）
各位理事、各位代表，大家上午好！按照會議的安排，今天上午的議程進行主題發言，這是非常重要的一個議程。按照會議的安排本次主題發言的主題是“民法典分編編纂中的重大疑難問題”。大家已經看到，我們這個會議手冊上有6位發言人，所以時間相對比較緊張，請各位發言人遵守時間。下面我們有請第一位發言人，中國法學會副會長、中國法學會民法學研究會會長王利明教授就《民法典合同編（草案）的重大疑難問題》發言。
發言人（每位發言人發言時間不超過15 分鐘）：
王利明：中國法學會副會長、中國法學會民法學研究會會長、中國人民大學常務副校長、教授、博士生導師
大家好！我就民法典合同編草案中的疑難問題跟大家彙報一下。合同編草案佔整個民法典篇幅1/3還多。合同編內容多，涉及的問題多，可討論的問題也非常多，下面我歸納了十個問題。
第一個問題，關於是否設立債的一般規定或債法總則。合同編立法過程中，是設定債法總則還是以合同法總則代替債法總則，這一直是一個有爭議的話題。立法機關採納了不再設立債法總則，以合同法總則來替代債法總則的做法。這種做法有一定的道理，也有比較法依據。
問題在於採納這一模式後，無因管理、不當得利只能放在合同法分則的後面作為兩章處理。這樣一個體例安排確實存在明顯問題，體系上非常亂，怎麼在合同後出現了不當得利、無因管理？它們為什麼放在合同後面，和合同究竟是什麼關係？沒有解釋清楚，沒有說明兩者之間的關係。我認為，如果不採納債法總則模式，是不是可以考慮採用準合同的概念，這也是借鑑英美法和法國法經驗。準合同的核心就是當事人的意願，只要體現了當事人的意願就可以作為準合同，它和合同共同之處在於體現當事人的意願，但與合同也存在區別，所以把它稱為準合同。我覺得不當得利作為準合同沒有任何問題，因為它本身是在沒有合同下的一種引發債務的行為，體現當事人的意願。不當得利有兩種體系，一種是因違約發生不當得利，可以放在總則，這個沒有問題。但是因侵權發生不當得利怎麼安排？通常來說因侵權發生不當得利不好說是準合同。我認為，因侵權發生不當得利可以在侵權責任法中規定，因其他原因發生的不當得利，可以按照準合同處理，這種體系比較合理。如果最後採納債法總則的立法模式，那就不需要準合同，完全可以在債的體系下規定不當得利。
第二個問題，先期談判中的承諾能不能視為合同條款？目前編合同草案第281條規定,當事人一方在訂立合同前向對方所作的允諾內容具體確定，對合同的訂立有重大影響，雙方有理由相信其為合同內容的，該允諾視為合同條款。在談判中過程一方對另一方做出的允諾，如果對方有理由相信是合同內容，可以視為合同的條款。這個規定最初來自於最高人民法院關於買賣合同的司法解釋。這條主要針對這麼一些情況：買房過程中一方向另一方承諾地鐵很快修到這個地方，或者周邊有多少綠化帶。初期談判的時候確實有這些承諾，但是正式合同文本沒寫進去，事後一方說對方原來做出承諾，可以把這個承諾作為合同條款對待。我認為，第281條作為合同編規定的一般規則有問題。司法解釋針對的範圍非常狹窄，合同法作為合同一般規則擴大了適用範圍，同時帶來了很多問題。因為在合同當事人磋商、談判的過程中，雙方做出承諾，這個承諾最終被合同文本所替代，如果合同文本沒有記載先前的承諾，可認為合同文本沒有采納先前的承諾，事後不能把合同訂立過程中一方向另一方承諾視為合同條款，這樣會嚴重損害正式合同的效力，也會增加一些不必要的糾紛。大家熟知的一個合同規則：口頭承諾最後都被書面合同代替，要以書面合同為準，口頭承諾不能否定書面合同。這個規則非常重要。我建議把草案第281條刪除。
第三個問題，關於沒有報批導致合同無效。現在草案第294條採納了司法解釋的規則，一方有義務報批但是沒有報批的合同，司法解釋認為合同仍然有效。當事人負有報批義務，沒有履行，構成違約責任。我個人不太贊成這種看法，沒有報批的合同是未生效合同，既然未生效，說明合同還是沒有法律保護，合同條款對當事人也沒有拘束力，怎麼能追究一方違約責任呢？又怎麼可能使另一方享有合同解除權？在司法解釋制定過程中，我提出過這個問題，司法解釋還是堅持用違約責任，認為這樣更有利於督促當事人履行報批義務。究竟是違約責任，還是其他締約過失責任，建議大家展開討論。
第四個問題，關於草案第300條涉及到合同履行中的節約資源、減少汙染義務。這個義務現在寫在誠信義務之下，規定這個義務確實非常有必要，在合同實踐領域，普遍存在過度包裝造成資源浪費、應該回收不回收等等。不少人認為它是公法義務，我認為不能這麼簡單看，它還是私法義務。民法總則把保護生態環境、節約資源作為民事主體應該承擔的基本義務，同時確立了綠色原則。我認為，違反這個義務不是違反誠信義務，應該和誠信分開，成為一個單獨的法律義務。違反義務產生什麼後果？這要分具體情形考慮。如果違反這種義務會損害公共利益、公共道德等，會導致合同無效。另一方面，違反這個義務可能導致違約，如果法律明確把回收義務作為一種合同義務確定下來，違反這個義務就構成違約。很多人認為這個義務應該刪除。綠色原則、環境保護，是民法新的發展，我建議保留比較好。
第五個問題，關於草案第323條。從近幾十年新訂民法典來看，基本普遍採納了情事變更；法國民法典、德國民法典也都在這幾年改革中增加了情事變更。情事變更在民法中的採納和確認是一種發展趨勢。我國司法解釋已經承認了該規則，有必要在合同編中做出專門規定。這裡仍有幾點還需要進一步討論。其一，司法解釋為了防止濫用情事變更，要求必須報高級人民法院批准。這一條款是否有必要出現在民法典裡面？值得討論。其二，情事變更是否會導致當事人負有一種繼續談判的義務。草案第323條包含了這樣一個概念：發生情事變更的當事人有談判、協商的義務。我認為確立這個義務非常必要，民法典發展趨勢也是越來越承認該義務存在。其三，情事變更和不可抗力的關係。英美法不嚴格區分情事變更和不可抗力，都用合同落空這個概念。大陸法對二者雖然進行了適當區分，但並不是很嚴格、很清晰。因此，有人認為，乾脆不做區分，籠統地都作為情事變更；也有人認為，區分二者還是有必要的。
第六個問題，違約方能不能解除合同？我歷來不贊成違約方也可以享有解除權，這樣會增加道德風險，不利於合同嚴守。特殊情況下如果確實出現合同僵局必須要打破，是不是允許違約方向法院提起訴訟，這個可以考慮，也可以探討。
第七個問題，關於無權處分的效果。草案第387條是個老話題，無權處分有很多爭議。現在草案實際上認為無權處分之下的合同有效。這個觀點有一定的道理，我覺得還要考慮分類型。原則上合同有效，但是在特殊情景下，如在特定物買賣中，行為人無權處分他人的特定物，而且真正的權利人堅持要收回、取回這個特定物，此時還是應該尊重真正權利人的權利，是不是可以效力待定？在無權處分情景下，合同可能違反法律、行政法規的強制性規定，此時可能會導致合同無效，比如買賣國有島嶼的合同無效。這些情形是不是作為特殊的例外對待？
第八個問題，銀行借款和民間借貸要不要區分？現在草案沒有區分，都放在借款合同裡面統一規定。我認為，應該分開。主要原因在於，第一，當事人沒有約定是否支付利息，自然人之間應該無利息，銀行作為一方當事人的借款合同應該有利息。第二，國家監管的層級不同。第三，對當事人借款行為的管制行為也不同。
第九個問題，關於建築工程施工合同是否無效？ 審判實踐中，建築工程施工合同無效以後，無效合同按有效合同處理。有學者概括為是事實合同。現在草案第576條採納這個做法，我個人不贊成。無效以後還是應該按照合同法的一般規則恢復原狀。所謂按有效合同處理，比如工程已經完工，還要支付價款，這是不當得利計算方法問題，是不當得利返還，不是按照有效合同處理，這是兩個問題、兩個概念。按有效合同處理，就推翻了合同有效的規則。
第十個問題，關於《合同法》第286條的效力問題。首先需要明確一個很重要的問題：第286條立法目的是優先保護勞動者的利益，還是優先保護承包商的利益？職工工資或者材料款？還是承包商的利潤？究竟是什麼？一直不清晰。我認為，優先保護的應該是職工工資、材料款，承包商的利潤不應該優先保護。其次，優先抵押權在這裡仍然需要探討，如果沒有根據，不能當作優先抵押權。優先權能不能放棄？既然是一種私權，應該允許當事人放棄，這也符合司法解釋的做法。
謝謝大家！
閱讀更多 揚州市邗江區檢察院 的文章
