江蘇男會計侵佔公款930萬元打賞，女主播是否應當退錢？
專注中國法治進步，個案推動制度建設
救人危難、辯白洗冤是天下第一公理！
以法律為武器，通過合理合法的方式向公權機關抗爭，以維護社會公共利益和當事人合法權益，這是法律人的職責！
據央視新聞報道，江蘇鎮江會計王某侵佔公款打賞女主播一案作出宣判，29歲男子王某因犯職務侵佔罪獲刑7年。央視報道稱，被告人王某系鎮江一房地產公司的會計，月薪3000多元，王某沉迷網絡直播，侵佔公司930萬元，以打賞的方式博取網絡女主播的歡心。王某每週都瞞著妻子，以出差為藉口到上海與女主播線下“幽會”，每次多則揮霍數十萬元。在央視的報道中，出現了女主播的資料照片和視頻，儘管被打了馬賽克，但還是被很多網友認出是號稱“主播一姐”的某馮姓女主播。辦案民警稱：會計王某給馮某打賞160萬元、餘某130萬元、嬌某140萬元。
有人在接受採訪時被問及160萬禮物是否合法，稱“因為該女主播是在不知情的情況下接收禮物的，所以算合法收入，不會強制要求退還。除非主播主動歸還。”作為法律人，我想說的是，這個說法是錯誤的，至少是不全面的。
我的結論是：女主播當然應當退還鉅額打賞。但有一種特殊情況（購買服務），女主播不用退款。
是否應當退款，其實核心法律問題在於，會計王某用贓款打賞女主播，到底是屬於購買服務？還是贈與？如果是購買服務，且女主播不知情，則適用“善意取得”原則，可以不退還。如果是贈與，不論女主播是否知情，都應當作為贓款退還。
打賞女主播不是購買服務
有人認為，打賞女主播是一種購買服務，即對女主播提供唱歌跳舞的購買。我認為這種理解有誤。
首先。現在的網絡直播，都是免費的，並不需要購買門票才能進入。另有一種專業性的直播，比如在網上直播的課程，需要事先付費才能進入直播界面，這才是購買服務。而網紅女主播顯然不是。
其次，如果是購買服務，應當有一個被市場認可的合理對價，而打賞卻沒有。會計王某說，他一開始打賞一兩百元，女主播對他愛理不理。而他開始侵佔公款打賞，金額加大，女主播就主動聯繫他了。也就是說，打賞根本不存在合理對價，不能認為是對女主播線上互動服務的購買。比如，假設會計王某給你女主播打賞1萬元，女主播就主動聯繫他，但如果當天有個真的富二代打賞10萬元，女主播馬上不搭理王會計了。如果當天有土豪打賞100萬元，女主播連富二代都不搭理了。
因此，打賞只能認為是一種贈與行為。即贈與人把自己的財產無償地送給受贈人，受贈人同意接受的行為。
女主播應當退還鉅額打賞
贓款贓物應當追繳或退賠，這是法律通行的原則。《刑法》第64條規定，“犯罪分子違法所得的一切財物，應當予以追繳或者責令退賠”。
追繳和退賠的區別在於，如果贓款贓物存在的，應當向贓款贓物的持有人追繳，如果已被用掉、毀壞或揮霍的，不存在實物的，則是責令退賠。追繳和責令退賠後，再退還或賠償被害人。
根據《最高人民法院關於適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》（法釋〔2012〕21號）第139條規定：“被告人非法佔有、處置被害人財產的，應當依法予以追繳或者責令退賠。被害人提起附帶民事訴訟的，人民法院不予受理。追繳、退賠的情況，可以作為量刑情節考慮。”
會計王某將侵佔的單位公款打賞女主播，顯然屬於上述的“非法佔有、處置被害人財產”的情況，應當依法予以追繳或者責令退賠。
筆者查詢到11起相關的刑事案件，被告人或侵佔、或盜竊、或詐騙財物後打賞女主播，法院均判決追繳或退賠違法所得。如四川省瀘州市納溪區人民法院（2017）川0503刑初82號《被告人曾某某犯職務侵佔罪一審刑事判決書》原四川瀘州某燃氣公司收費員曾某某，侵佔單位234301元，主要用於打賞某平臺女主播、玩某平臺遊戲等。法院判決被告人曾某某犯職務侵佔罪，判處有期徒刑一年三個月，並對違法所得234301元繼續追繳，發還被害單位。
贈與行為不適用善意取得，應當退錢
善意取得，指無權處分人將其財產有償轉讓給第三人，如果第三人取得該財產時出於善意（即不知情），則第三人將依法即時取得對該物產的所有權的一種法律制度。比如，甲把電腦借給乙使用，乙卻把電腦轉賣給了丙。丙對甲不是電腦的所有人並不知情，且支付了合理的市場價格，那麼，丙就合法取得了電腦的所有權。甲就只能要求乙賠償損失，而不能向丙索回電腦。
根據《最高人民法院關於刑事裁判涉財產部分執行的若干規定》（法釋〔2014〕13號）第11條規定：
被執行人將刑事裁判認定為贓款贓物的涉案財物用於清償債務、轉讓或者設置其他權利負擔，具有下列情形之一的，人民法院應予追繳：
（一）第三人明知是涉案財物而接受的；
（二）第三人無償或者以明顯低於市場的價格取得涉案財物的；
（三）第三人通過非法債務清償或者違法犯罪活動取得涉案財物的；
（四）第三人通過其他惡意方式取得涉案財物的。
第三人善意取得涉案財物的，執行程序中不予追繳。作為原所有人的被害人對該涉案財物主張權利的，人民法院應當告知其通過訴訟程序處理。
根據民法的通說，貨幣和無記名證券為“佔有即所有”，不適用善意取得。但刑事的規定有所不同，上述刑事裁判規定，即將贓款贓物均稱為涉案財物，適用善意取得原則，執行程序中不予追繳。最高人民法院的戴長林、黃松有的著作中均稱貨幣和無記名證券適用善意取得原則。
在本案中，打賞是一種贈與行為，贈與行為由於沒有支付合理對價，是不適用善意取得的。
女主播在什麼情況下不用退錢
如果會計王某不是鉅額打賞女主播，而是用贓款購買真實的奢侈品（而非虛擬禮物）贈送給女主播，比如送鑽石，那麼鑽石作為贓物，當然應當追繳。但是，辦案機關能以鑽石用贓款購買為由，要求鑽石店退貨嗎？
這當然是不行的。
這是為了保護交易的穩定性，促進市場經濟的安全便捷。因為在交易過程中，不可能要求商家詳細考察對方的錢款或者標的物是否合法，否則就會造成市場交易成本太高。試想一下，如果你去買東西，需要你拿出證明你的錢款是合法所得，該上哪開證明呢？即使能找到地方開證明，交易的效率還怎麼保證呢？
所以通常的做法是，辦案機關追繳贓物後，予以拍賣變現後再發還被害人。
如果會計王某購買奢侈服務贈送給女主播，比如豪華大餐、總統套房、豪華旅遊等，是不存在實物的，無法追繳實物，只能責令王某退賠，而不能要求提供服務的公司退款。
這裡就涉及到本文開頭提及的核心法律問題，如果王某的打賞是購買女主播提供的服務，女主播不可能核實王某的錢款來源，女主播也提供了服務，那麼，女主播就沒有法律上的退款義務。這和上述用贓款購買了奢侈服務，且服務已經完成，公司不可能退款的法理一樣。
比如，女主播明示或暗示價格（網上有流傳明星飯局價），提供了線下陪吃、陪喝、陪玩的服務，王某打賞了160萬元購買該服務，並不能說這就是不合理對價。比如和巴菲特共進午餐的價格早就超過了100萬美元，沒有人覺得昂貴。而女主播也屬於明星，和明星一起吃頓飯就是這麼貴。市場合理價格是由市場行情、交易習慣等等決定的。我就知道上海某養成系的女團，嚴禁成員和粉絲私下會面，因為見面會是要付費的，握手則要付額外收費。
當然，這種購買服務的前提是合法服務，如果女主播提供的是非法服務，就不受法律保護，違法所得應當收繳。
出售虛擬禮物的平臺是否應當退錢？
現在的各個直播平臺打賞，基本都不是直接打賞現金，而是先在直播平臺充值，購買虛擬禮物，比如火箭、遊艇等等，打賞給主播。主播接受虛擬禮物後，和直播平臺分成。
那麼，直播平臺是否適用前述的原則，購買虛擬禮物後，已經完成了交易，和鑽石店、旅遊公司一樣不退款呢？我認為是不行的。
首先，直播平臺的虛擬禮物，不屬於財物，不能直接變現。在這個平臺價值幾萬元的遊艇，在另外一個平臺不能使用，一錢不值。
其次，直播平臺和主播之間是合作關係，參與了虛擬禮物的分成，所以平臺銷售虛擬禮物的行為取決於女主播的行為。而打賞行為是贈與，贈與的又是贓款，就應當依法收繳。
法律人周筱贇
2018年6月15日
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