【引言】“黑車”是道路運輸領域中未依法取得經營許可而擅自從事道路運輸經營車輛的“俗稱”，其安全隱患大，一直是交通執法機構打擊的重點。由於“黑車”流動性大、一過性強，加之乘客不願意作證，查處難度較大，故交通執法人員多數採取“暗訪取證”來調取證據。特別是網約車的出現，其線上合意、線上交易的特點使“黑網約車”查處更加困難。而社會上則對這種取證方式不加分辨地冠以“釣魚執法”而大加指責。“暗訪取證”是否違法？其與“釣魚執法”有什麼區別？我們通過一起案例簡要分析一下。
某市運管處接到群眾多次舉報，一輛桑塔納私人小轎車長期在市客運站周邊進行非法經營，處內立案後指派該運管處執法人員孫某、王某調查處理。孫某、王某著便裝在其活動範圍內調查，某日，孫某、王某發現該輛車運送2名乘客到客運站對面馬路停靠，利用暗錄設備記錄了駕駛員陳某與兩名乘客的交易行為後，上前詢問到XX酒店多少錢，駕駛員陳某遲疑一會說8元，孫某、王某上車後，陳某發動車輛，到達XX酒店後，王某給陳某10元錢，陳某找回2元，其間過程也全程錄像。這時，早已得到通知並等候在酒店的執法人員楊某出現，告知陳某身份並出示了執法證件，同時，孫某、王某也出示了執法證件。三名執法人員立即對陳某進行詢問，製作了《詢問筆錄》，陳某對其未取得道路運輸許可擅自從事道路運輸經營行為供認不諱，當事人陳某，執法人員楊某、孫某在詢問筆錄上簽字進行確認。運管處依法履行相應程序後，作出了罰款8000元的處罰決定。陳某不服處罰決定，向人民法院提起訴訟，起訴該市運管處以“釣魚”的不正當手段非法收集證據，侵害原告合法權益，要求撤銷該行政處罰決定。人民法院經審理認為，“所謂暗訪取證是指行政執法人員以公民身份正常行使民事權利，為行政執法提供違法當事人違法行為證據的行為，不是執法行為。在執法調查過程中，暗訪人員只能以證人身份提供存在違法行為的證人證言，而不能作為執法人員參與行政執法活動。被告的兩名工作人員在暗訪取證後，又參與原告進行詢問調查的執法活動，製作詢問筆錄，以此作為對原告進行處罰的主要證據。被告的執法方式影響該證據的合法性與真實性，原告也對此提出異議，故其作出的行政處罰決定主要證據不足，應予撤銷。”法院宣判後，被告未上訴。
本案中，人民法院肯定了“暗訪取證”行為的合法性，同時限定了“暗訪取證”執法人員的身份，即只能以公民的身份提出證人證言，而不能再參與執法活動，更不應該在詢問筆錄上簽字，意即不能隨意轉換身份。另外，除去作為暗訪取證人的孫某、王外，執法人員只有楊某一人，單人執法也違反法律規定。
綜上，“暗訪取證”本身並不違反法律的規定，是行政執法人員以公民身份為行政執法提供違法當事人違法行為證據的行為，針對的是有線索顯示或證據證明涉嫌實施違法行為的當事人。而“釣魚執法”，顧名思義，是通過不正當手段利誘當事人實施違法行為並對其予以處罰的活動，通過“釣魚執法”取得的證據，違反了《最高人民法院關於行政訴訟證據若干問題的規定》第五十七條第三項的規定，即“以利誘、欺詐、脅迫、暴力等不正當手段獲取的證據材料，不能作為定案依據。”因此，“暗訪取證”與“釣魚執法”有著本質的區別。通過“暗訪取證”方式調查取證，針對的對象是有線索顯示或證據證明涉嫌實施違法行為的當事人，不能漫無目的的隨意採取此種方式，否則，就有“釣魚執法”之嫌。
在執法實踐中，採取“暗訪取證”應堅持暗訪取證目標的相對確定性，重視前期證據的收集，詳細收集檢查過程中形成的證據，保持證據鏈的完整、相互銜接及證據的合法、合理。對“暗訪取證”的範圍，建議加以限制：一是被群眾舉報、投訴及新聞曝光，具有非法經營線索及信息來源的；二是實施招攬乘客、協商議價等具有經營性行為的典型表現的；三是仿製經營性車輛標誌的；四是在社會公共場所及人群集散區域經常性停留，發佈經營性廣告、名片、宣傳資料等具有經營行為意向的。應嚴格杜絕以求助、金錢或其他物質等形式引誘當事人作出經營性意思表示或行為發生，而對其進行行政處罰的行為。關鍵要注意，執法人員作為證人或取證人的身份，不能參與具體執法活動，也就是身份不能轉換。
而由於“黑網約車”非法經營行為的隱蔽性，取證難度更大，採取“暗訪取證”方式更應注意行為的合法性和規範性，在參照上述建議的基礎上，還應做好以下工作：一是建立完善政府監管平臺，實現與網約車平臺信息共享。《網約車辦法》第十七條、第二十九條、第三十五條第五項均對網約車平臺信息報備與共享提出要求，執法部門應當加大此方面工作的力度，強化網約車市場監管。對經比對發現的“黑網約車”即可通過線上交易記錄、“暗訪取證”等方式依據收集證據。二是推廣應用視頻監控等高科技監管設備，在火車站、客運站、飛機場等客流聚集區域，設置視頻監控裝置，梳理分析車輛情況，對存在“黑網約車”嫌疑的，應重點監管；同時執法人員在執法檢查時，也應配備執法記錄儀等攝影、攝像設備，重點對網約車終端設備的交易情況進行取證。
（作者：姜春連 遼寧卓政律師事務所律師，梁鋒 遼寧省交通廳運輸管理局政策法規處副處長）
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