【引言】“黑车”是道路运输领域中未依法取得经营许可而擅自从事道路运输经营车辆的“俗称”，其安全隐患大，一直是交通执法机构打击的重点。由于“黑车”流动性大、一过性强，加之乘客不愿意作证，查处难度较大，故交通执法人员多数采取“暗访取证”来调取证据。特别是网约车的出现，其线上合意、线上交易的特点使“黑网约车”查处更加困难。而社会上则对这种取证方式不加分辨地冠以“钓鱼执法”而大加指责。“暗访取证”是否违法？其与“钓鱼执法”有什么区别？我们通过一起案例简要分析一下。
某市运管处接到群众多次举报，一辆桑塔纳私人小轿车长期在市客运站周边进行非法经营，处内立案后指派该运管处执法人员孙某、王某调查处理。孙某、王某着便装在其活动范围内调查，某日，孙某、王某发现该辆车运送2名乘客到客运站对面马路停靠，利用暗录设备记录了驾驶员陈某与两名乘客的交易行为后，上前询问到XX酒店多少钱，驾驶员陈某迟疑一会说8元，孙某、王某上车后，陈某发动车辆，到达XX酒店后，王某给陈某10元钱，陈某找回2元，其间过程也全程录像。这时，早已得到通知并等候在酒店的执法人员杨某出现，告知陈某身份并出示了执法证件，同时，孙某、王某也出示了执法证件。三名执法人员立即对陈某进行询问，制作了《询问笔录》，陈某对其未取得道路运输许可擅自从事道路运输经营行为供认不讳，当事人陈某，执法人员杨某、孙某在询问笔录上签字进行确认。运管处依法履行相应程序后，作出了罚款8000元的处罚决定。陈某不服处罚决定，向人民法院提起诉讼，起诉该市运管处以“钓鱼”的不正当手段非法收集证据，侵害原告合法权益，要求撤销该行政处罚决定。人民法院经审理认为，“所谓暗访取证是指行政执法人员以公民身份正常行使民事权利，为行政执法提供违法当事人违法行为证据的行为，不是执法行为。在执法调查过程中，暗访人员只能以证人身份提供存在违法行为的证人证言，而不能作为执法人员参与行政执法活动。被告的两名工作人员在暗访取证后，又参与原告进行询问调查的执法活动，制作询问笔录，以此作为对原告进行处罚的主要证据。被告的执法方式影响该证据的合法性与真实性，原告也对此提出异议，故其作出的行政处罚决定主要证据不足，应予撤销。”法院宣判后，被告未上诉。
本案中，人民法院肯定了“暗访取证”行为的合法性，同时限定了“暗访取证”执法人员的身份，即只能以公民的身份提出证人证言，而不能再参与执法活动，更不应该在询问笔录上签字，意即不能随意转换身份。另外，除去作为暗访取证人的孙某、王外，执法人员只有杨某一人，单人执法也违反法律规定。
综上，“暗访取证”本身并不违反法律的规定，是行政执法人员以公民身份为行政执法提供违法当事人违法行为证据的行为，针对的是有线索显示或证据证明涉嫌实施违法行为的当事人。而“钓鱼执法”，顾名思义，是通过不正当手段利诱当事人实施违法行为并对其予以处罚的活动，通过“钓鱼执法”取得的证据，违反了《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五十七条第三项的规定，即“以利诱、欺诈、胁迫、暴力等不正当手段获取的证据材料，不能作为定案依据。”因此，“暗访取证”与“钓鱼执法”有着本质的区别。通过“暗访取证”方式调查取证，针对的对象是有线索显示或证据证明涉嫌实施违法行为的当事人，不能漫无目的的随意采取此种方式，否则，就有“钓鱼执法”之嫌。
在执法实践中，采取“暗访取证”应坚持暗访取证目标的相对确定性，重视前期证据的收集，详细收集检查过程中形成的证据，保持证据链的完整、相互衔接及证据的合法、合理。对“暗访取证”的范围，建议加以限制：一是被群众举报、投诉及新闻曝光，具有非法经营线索及信息来源的；二是实施招揽乘客、协商议价等具有经营性行为的典型表现的；三是仿制经营性车辆标志的；四是在社会公共场所及人群集散区域经常性停留，发布经营性广告、名片、宣传资料等具有经营行为意向的。应严格杜绝以求助、金钱或其他物质等形式引诱当事人作出经营性意思表示或行为发生，而对其进行行政处罚的行为。关键要注意，执法人员作为证人或取证人的身份，不能参与具体执法活动，也就是身份不能转换。
而由于“黑网约车”非法经营行为的隐蔽性，取证难度更大，采取“暗访取证”方式更应注意行为的合法性和规范性，在参照上述建议的基础上，还应做好以下工作：一是建立完善政府监管平台，实现与网约车平台信息共享。《网约车办法》第十七条、第二十九条、第三十五条第五项均对网约车平台信息报备与共享提出要求，执法部门应当加大此方面工作的力度，强化网约车市场监管。对经比对发现的“黑网约车”即可通过线上交易记录、“暗访取证”等方式依据收集证据。二是推广应用视频监控等高科技监管设备，在火车站、客运站、飞机场等客流聚集区域，设置视频监控装置，梳理分析车辆情况，对存在“黑网约车”嫌疑的，应重点监管；同时执法人员在执法检查时，也应配备执法记录仪等摄影、摄像设备，重点对网约车终端设备的交易情况进行取证。
（作者：姜春连 辽宁卓政律师事务所律师，梁锋 辽宁省交通厅运输管理局政策法规处副处长）
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