來源：《法律適用.司法案例》2018年第12期 轉自：最高法司法案例研究院 作者：袁彬
作者簡介：袁彬，北京師範大學刑事法律科學研究院教授、博士生導師，中國刑法學研究會理事暨副秘書長。
摘要
民營經濟是我國社會主義市場經濟的重要組成部分。長期以來，我國刑法對企業產權的保護不同程度地存在“重國有、輕民營”的現象。張文中案件的再審改判為民營企業、民營企業家涉罪行為的出罪提供了疑罪從無、罪刑法定和從舊兼從輕的三個具體的司法出罪路徑1。為加強對民營企業產權的刑法保護，我國應當在司法上擴張疑罪從無的適用範圍，加強嚴格罪刑法定原則下對犯罪構成要件的限制性解釋，拓展從舊兼從輕原則的適用範圍和方式，進一步嚴格違規與犯罪的界限，不斷推進刑法對民營企業產權的平等司法保護。
關鍵詞
張文中案 民營企業產權 刑法保護 出罪路徑 罪刑法定
前言
民營經濟是我國社會主義市場經濟的重要組成部分，但長期以來，我國刑法立法和司法對企業產權的保護不同程度地存在“重國有、輕民營”的現象。這是當前我國推動民營企業產權平等保護的掣肘。2018年5月31日，最高人民法院公開宣判了張文中詐騙、單位行賄、挪用資金，張偉春詐騙，物美集團單位行賄一案（以下簡稱“張文中案”）的再審結果，判決宣告張文中、張偉春、物美集團均無罪。該案原審被告人張文中系民營企業物美集團原董事長，於2009年3月被河北省高級人民法院以犯詐騙罪、單位行賄罪、挪用資金罪二審判處其有期徒刑12年並處罰金人民幣50萬元，2013年2月刑滿釋放。2018年2月12日，最高人民法院對該案進行了公開開庭審理。此次再審宣告張文中、張偉春、物美集團無罪，體現了我國加強民營企業產權保護的堅強決心。而更為重要的是，該案為我國加強民營企業產權的刑法保護提供了重要的司法保護路徑。
基於保護企業產權特別是民營企業產權的目的，2016年11月中共中央國務院發佈的《關於完善產權保護制度依法保護產權的意見》明確提出“要妥善處理歷史形成的產權案件。對涉及重大財產處置的產權糾紛申訴案件、民營企業和投資人違法申訴案件依法甄別，確實事實不清、證據不足、適用法律錯誤的錯案冤案，要依法予以糾正並賠償當事人的損失；嚴格遵循法不溯及既往、罪刑法定、在新舊法之間從舊兼從輕原則，以發展眼光客觀看待和依法處理改革開放以來各類企業特別是命營企業經營過程中存在的不規範問題。”這實際上提出了涉及民營企業產權刑事案件的疑罪從無、罪刑法定和從舊兼從輕的出罪路徑。這三個路徑在張文中案件再審中都得到了的體現，並應在民營企業、民營企業家涉罪案件中的擴張適用。
1
一、疑罪從無的司法出罪路徑及其擴張
疑罪是已有相當證據證明被告人有重大犯罪嫌疑，但全案證據尚未達到確實、充分的程度，尚不能確認被告人就是真正的罪犯。疑罪從無是在刑事司法中出現這種既不能排除犯罪嫌疑又不能證明有罪的兩難情況下從法律上推定無罪的一種處理方式。 2
（一）疑罪從無的出罪功能支撐
疑罪從無主要解決的是事實否認定問題，其出罪主要是從事實不能認定的角度，將行為人的涉案行為出罪。疑罪從無的司法出罪功能依賴於以下兩個方面的重要內容：
一是“罪”的判斷。這裡的“罪”， 是指行為人的行為所可能構成的犯罪，它既是一個事實問題，更是一個法律問題。在張文中案件中，這主要體現為涉案的詐騙、單位行賄和挪用資金事實能否成立。不過，在有些案件中，行為人的涉案事實情節較為複雜，即便是在同一個案件中，也可能包含了多個方面的事實情節。張文中案件亦如此。在張文中案件的詐騙罪部分，其事實至少涉及三個方面：物美集團作為民營企業是否有資格申報2002年國債技改貼息項目、物流項目與信息化項目是否實施以及貼息資金是否用於相關項目建設上。這三個方面的問題，哪個才是關鍵？抑或三個都是關鍵？這就涉及到罪的認定標準問題。而這是疑罪從無原則適用的基本前提。
二是“疑”的判斷。對於何謂疑罪，有觀點認為，疑罪包括以下情形：案件要證事實缺乏相應證據證實，在涉及罪與非罪的問題上存疑，不能合理排除；案件要證事實雖有證據證實，但證據對要證事實的證明沒有價值，或證據間存在矛盾，致使案件在罪與非罪問題上存在疑問，不能合理排除；3案件要證事實雖有證據證實，但主要證據均為間接證據，且間接證據之間未能形成閉合的證據鎖鏈，致使案件在罪與非罪問題上存在疑問，不能合理排除。在張文中案件中，對於物美集團作為民營企業是否有資格申報2002年國債技改貼息項目，原一、二審法院認定物美集團不屬於國債技改貼息資金支持範圍，再審辯方認為物美集團有資格申報2002年國債技改貼息項目，再審檢方認為原審認定物美集團不具有申請國債技改貼息資格依據不足，再審法院則認為物美集團有資格申報2002年國債技改貼息項目，理由是相關政策性文件並未禁止民營企業參與申報國債技改貼息項目，且有證據證實，民營企業當時具有申報國債技改貼息項目的資格。但問題是，在案件證據基本一致的情況下，為什麼不同的訴訟參與方對同一事實會得出差別如此之大的結論？這令人深思。而其中的根本分歧在於對疑罪之“疑”的判斷和認識。
（二）疑罪從無的司法適用：以張文中案為核心
再審法院對張文中涉案行為適用疑罪從無的事實主要是詐騙罪部分和挪用資金罪部分。其中，對於詐騙罪部分，再審判決認定，原判認定物美集團申報虛假信息化項目，依據不足；對於挪用資金罪部分，再審判決認定，原判認定張文中夥同陳某1、田某1挪用泰康公司資金歸個人使用、為個人謀利的事實不清、證據不足。客觀地看，再審判決對張文中案的疑罪從無之運用，具有兩個顯著特點：
一是對“罪”的限縮性理解。這主要體現在挪用資金罪之“歸個人使用”問題上。根據我國刑法的規定，挪用資金罪在客觀方面的核心要件是“公司、企業或者其他單位的工作人員，利用職務上的便利，挪用本單位資金歸個人使用或者借貸給他人”。4在這裡，刑法在挪用資金的用途上將“歸個人使用”和“借貸給他人”並列。這不同於刑法對挪用公款罪之公款用途的規定，後者在公款用途上只規定了“歸個人使用”一種情形。在張文中案中，再審法院強調了挪用資金罪成立的“歸個人使用”要件。而對於“歸個人使用”和“借貸給他人”是否屬於並列要件，刑法理論上存在較大爭議。有觀點認為,儘管挪用公款罪和挪用資金罪在挪用錢款用途的文字表述上有細微差別,但兩者的基本內涵是一致的。5但也有觀點認為，挪用資金罪中的“借貸給他人”有不同於“歸個人使用”的含義，否則立法就沒有必要將“借貸給他人”單獨規定,因而不能以挪用公款罪的“歸個人使用”條件來認定挪用資金罪。6比較而言，張文中案的再審判決顯然採取的是前一種觀點，其重點論述了張文中涉案行為作為挪用資金歸個人使用的證據不足。這是對挪用資金罪的一種限縮性解釋，擴大了疑罪從無的適用範圍。
二是對罪之“疑”的適度擴大理解。根據我國《刑事訴訟法》第53條的規定，疑罪之“疑”，核心在於其是否達到了“綜合全案證據，對所認定事實已排除合理懷疑”之程度。這裡涉及對沖突證據的理解問題。按照我國以往司法實踐的做法，對於被告人的多份供述，原則上只要有一份供述承認了涉案事實，同時該供述不能證實是通過非法方式取得且不存在與客觀證據相沖突的情形，被告人的有罪供述通常會被作為認定有罪的證據。張文中案件的一、二審判決亦如此。張文中及證人陳某1、田某1在偵查階段承認挪用資金申購新股的盈利由三人按比例分配，儘管之後張文中在審查起訴階段、陳某1在一審階段均推翻原供證，但一、二審判決均採信了他們在偵查階段的陳述。但在再審判決中，再審法院強調了張文中等人前後陳述的不一致，認為“張文中及證人陳某1、田某1雖在偵查階段承認，挪用資金申購新股的盈利由三人按比例分配，但張文中在審查起訴階段、陳某1在一審階段均推翻原供證，稱申購新股是為了各自公司的利益，並非為個人謀利。供證前後不一。”而這也成為再審判決認定張文中不構成挪用資金罪的重要依據，對疑罪從無的司法認定具有非常重要的指導作用。
（三）疑罪從無的出罪路徑擴張
疑罪從無與現代民主、法治、人權等價值理念相契合。7在民營企業產權的刑法保護方面，疑罪從無具有重要的現實意義，並有必要從以下兩個方面適當擴張其適用：
一是擴大疑罪的證據審查範圍。其核心是被告人的供述、證人證言和被害人陳述等言詞證據。這幾類證據帶有很強的主觀性，外界壓力、記憶模糊、利益衝突等都可能導致證據內容的失真和效力的降低。對於前後矛盾的言詞證據，在沒有客觀證據相印證的情況下，原則上均應當認定為疑罪。在企業產權的刑法保護方面，結合張文中案件，這主要體現為對詐騙犯罪的詐騙故意與非法佔有目的、對單位行賄等行賄犯罪的為謀取不正當利益要件等方面證據的嚴格把握。
二是擴大疑罪的實體認定範圍。我國對犯罪的認定主要採取的是構成要件認定方法，要審查主體、主觀方面、客觀方面和客體等要件。對於很多犯罪而言，主觀方面、客觀方面要件又可能包含了多個具體的要素。在對應事實的認定上，具體的事實又可能包含多個不同的環節。以張文中案的詐騙部分事實來看，其客觀行為至少涉及三個環節的事實，即物美集團是否具有申報國債技改項目貼息的資格及是否存在隱瞞行為、是否虛構了物流項目和信息化項目、是否隱瞞了資金的實際用途。對於疑罪的認定而言，是否要求這些環節的事實都存疑才成立疑罪，還是隻要求某個環節的事實存疑就成立疑罪，這將直接決定疑罪的成立範圍。對此，筆者認為應當堅持關鍵環節論，即只要某個關鍵環節的事實存疑就應認定為疑罪。這體現在張文中案件中是物流項目、信息化項目，即只要在物流項目、信息化項目建設上不能認定成立虛構，就應該認定整個詐騙事實存疑。
2
二、嚴格的罪刑法定出罪路徑及其擴張
罪刑法定強調“法無明文規定不為罪”、“法無明文規定不處罰”。無論是根據相似條文進行的法規類推，還是根據法律的一般原則進行的類推，均在禁止之列。8嚴格的罪刑法定原則要求對刑法條文進行嚴格解釋。對於保護民營企業產權而言，這體現為要充分考慮非公有制經濟特點，嚴格區分經濟糾紛與經濟犯罪的界限。
（一）罪刑法定視野下的構成要件出罪路徑
構成要件的限縮與行為出罪的範圍正相關。在張文中案件中，再審判決認定張文中的行為無罪主要就是加強了對詐騙罪、單位行賄罪和挪用資金罪構成要件的限制性解釋。這具體體現為：
一是對詐騙罪之“詐騙”的嚴格理解。在刑法上，詐騙與欺詐是兩個不同的概念，詐騙的成立要求行為人客觀上虛構或者隱瞞了作為取得財物之對價的關鍵事實，且主觀上具有非法佔有的目的。不是行為客觀上帶有一定的欺騙性就是詐騙。具體到張文中案中，即便物美集團在申報國債技改貼息資金的過程中有不實內容，也不能簡單地認定其成立詐騙，而應該重點考慮其在作為國債技改貼息資金對價的物流項目和信息化項目建設上是否存在虛構、隱瞞。對此，原審法院沒有嚴格遵循罪刑法定原則對詐騙罪構成要件的解釋要求，過於寬泛地理解了“詐騙”內涵，進而混淆了詐騙犯罪與民事欺詐的界限，作出了錯誤的判決。再審判決則認為，張文中、張偉春在物美集團申報項目過程中，雖然存在違規行為，但未實施虛構事實、隱瞞真相以騙取國債技改貼息資金的詐騙行為，並無非法佔有3190萬元國債技改貼息資金的主觀故意，不符合詐騙罪的構成要件。可見，再審判決嚴格區分了欺詐和詐騙，對詐騙罪之“詐騙”作了限制性解釋，是十分正確的。
二是對單位行賄罪之“為謀取不正當利益”的嚴格理解。針對行賄犯罪的“謀取不正當利益”，我國出臺過多個解釋進行明確。例如，最高人民法院、最高人民檢察院2008年11月20日發佈的《關於辦理商業賄賂刑事案件適用法律若干問題的意見》第9條規定：“在行賄犯罪中，‘謀取不正當利益’，是指行賄人謀取違反法律、法規、規章或者政策規定的利益，或者要求對方違反法律、法規、規章、政策、行業規範的規定提供幫助或者方便條件。在招標投標、政府採購等商業活動中，違背公平原則，給予相關人員財物以謀取競爭優勢的，屬於‘謀取不正當利益’。”最高人民法院、最高人民檢察院2012年12月26日發佈的《關於辦理行賄刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第12條對行賄犯罪中的“謀取不正當利益”作了與此相同的規定。這些規定總體上都比較原則，實踐中對“謀取不正當利益”仍然存在著擴大化的理解傾向。畢竟，利益“正當”與否往往具有相對性，從利益本身和受賄人是否違背職務的角度出發都難以作出判斷。9其關鍵是如何看待“不確定利益”，其屬於介於“應得利益”與“禁止性利益”之間的“可得利益”。10本案中，對於物美集團、張文中的行為是否構成單位行賄罪，“謀取不正當利益”的理解是關鍵。對此，再審判決強調了兩個方面，即是否存在“排斥其他買家、取得競爭優勢”的情形和是否在交易價格上獲得了不正當利益。具體而言，在給趙某的30萬元好處費上，再審判決認定物美集團與國旅總社經多次談判後就股權轉讓達成一致，其間沒有第三方參與股權收購，不存在排斥其他買家、取得競爭優勢的情形，雙方的交易沒有違背公平原則；而在向李某3公司支付500萬元上，再審判決認定物美集團與粵財公司最終的股權交易價格，是在粵財公司掛牌轉讓未果的情況下，經多次談判確定，且高於物美集團提出的受讓價格，物美集團沒有獲取任何不正當利益。客觀地看，再審判決對“為謀取不正當利益”的理解較之以前更為具體、更具操作性，為我們正確認識行賄犯罪的“謀取不正當利益”要件內涵提供了兩個方面的重要指引：一方面是“為謀取不正當利益”的客觀化判斷思路，即“為謀取不正當利益”雖然只是體現為行為人的主觀意圖，但這種主觀意圖的存在要結合客觀事實進行判斷，如果客觀事實表明其沒有謀取不正當利益，則不應認定行為人主觀上具備“為謀取不正當利益”要件；另一方面是“為謀取不正當利益”的可比性判斷思路，即在不正當利益的判斷上要採取與正常情況進行對比的方法，判斷行為人所謀取的利益是否超出了正當的利益水平標準。這在一定程度上限縮了“為謀取不正當利益”的要件範圍，有利於加強對民營企業產權、民營企業家權益的保護。
三是對挪用資金罪之“挪用本單位資金歸個人使用或者借貸給他人”的嚴格理解。對於“挪用本單位資金歸個人使用或者借貸給他人”的內涵，最高人民法院2000年7月20日發佈的《關於如何理解刑法第二百七十二條規定的“挪用本單位資金歸個人使用或者借貸給他人”問題的批覆》規定：“公司、企業或者其他單位的非國家工作人員，利用職務上的便利，挪用本單位資金歸本人或者其他自然人使用，或者挪用人以個人名義將所挪用的資金借給其他自然人和單位，構成犯罪的，應當依照刑法第二百七十二條第一款的規定定罪處罰。”但對於單位之間的拆借行為是否屬於“挪用本單位資金歸個人使用或者借貸給他人”，我國有權機關尚未作出明確解釋。在張文中案的挪用資金部分，張文中的再審辯護人認為，涉案4000萬元資金屬於單位與單位之間的拆借，不屬於挪用資金歸個人使用。這一主張得到了再審法院的支持。再審判決認定，原審被告人張文中及其辯護人所提張文中的行為不屬於挪用資金歸個人使用，不構成挪用資金罪的辯解和辯護意見成立。這是對“挪用本單位資金歸個人使用或者借貸給他人”的限縮性理解，即要求“借貸給他人”要件必須具備“歸個人使用”的特徵，這對於加強企業產權的刑法保護具有重要意義。
（二）構成要件之解釋性出罪路徑擴張
鑑於構成要件解釋對犯罪認定的重要影響，為加強民營企業產權的刑法保護，我國應進一步從以下兩個方面擴張其出罪路徑：
一是堅持犯罪構成要件的限制性解釋方向。刑法上涉及民營企業產權保護的罪名主要包括兩大類：以企業為主體的經濟犯罪和以企業家為主體的經濟犯罪。前者可覆蓋從企業設立、企業經營至企業解散的各個環節，後者主要是企業管理人員侵犯企業產權的腐敗行為。無論是對前者還是對後者，當前我國都有必要採取限制性解釋方式限縮入罪範圍。其中，對於前者，實踐中最常涉及的罪名是虛報註冊資本罪、虛假出資、抽逃出資罪，生產、銷售偽劣產品罪、逃稅罪、非法經營罪，妨害清算罪、虛假破產罪。對這其中的一些罪名，如虛報註冊資本罪、虛假出資罪、非法經營罪，我國司法實踐中已經出現了明顯的限縮傾向，但總體上仍然不夠。對於後者，實踐中最常涉及的罪名是職務侵佔罪、挪用資金罪、行賄犯罪。其中，職務侵佔罪常常會與企業違反程序分配企業利潤相混同，挪用資金罪容易與關聯企業之間的拆借相混同，個人行賄容易與單位行賄相混同。對此，從行為法益的角度對相關犯罪的範圍進行限縮就非常必要。例如，對於實際由一人出資的企業，出資者在未履行利潤分配手續的情況下將企業利潤劃歸個人，宜認定為企業利潤分配違規而不宜認定為職務侵佔罪；11對於為單位利益而行賄的，只要所取得的利益歸單位，就不應認定為個人行賄。12
二是堅持犯罪構成要件的合理性解釋方法。在限制性解釋的總體方向之下，如何對涉及民營企業、民營企業家的罪名進行合理解釋，這不僅涉及對民營企業保護本身，也涉及罪刑法定原則的司法貫徹和民營企業與國有企業的平等保護問題。以合同詐騙罪為例，民營企業、民營企業家可能會觸犯合同詐騙罪的刑法條款，但其他企業、個人也可能會涉及觸犯合同詐騙罪的刑法條款。合理的解釋方法要求在這兩者之間保持一致。而判斷解釋方法合理與否的標準應當堅持社會合理性標準，即社會一般公眾的認識。例如，對於民營企業中普通存在的家族企業，無論是企業家還是社會一般公眾，多傾向於認為企業是某個家庭甚至某個人的。在這種情況下，如果非要嚴格區分企業法人的財產權和股東財產權，進而將企業的一些不合規行為認定為犯罪，將有違社會一般公眾的認識和合理期待，會對民營企業產權造成不必要的侵害。
3
三、從舊兼從輕的司法出罪路徑及其擴張
從舊兼從輕是當存在審判時法（新法）和行為時法（舊法）兩個法律時，新法原則上沒有溯及力，但在新法對行為人有利時，即新法不認為是犯罪或處刑較輕時，適用新法。我國《刑法》第12條關於溯及力採取的正是從舊兼從輕原則。
（一）張文中案的從舊兼從輕原則適用
在張文中案件中，再審判決沒有采納檢方關於張文中涉案行為構成挪用資金罪但已過追訴期限的意見，理由是再審法院認為張文中涉案的挪用資金行為不構成挪用資金罪，因而缺乏對其適用從舊兼從輕原則的前提。
但該案原一、二審判決對張文中涉案挪用資金行為的處理，都是根據從舊兼從輕原則，對其適用了1995年全國人大常委會《關於懲治違反公司法的犯罪的決定》。這是因為，張文中涉案的挪用資金行為分別發生在1997年3月、7月，其行為時的法律是1995年2月28日全國人大常委會頒佈的《關於懲治違反公司法的犯罪的決定》，該決定第11條規定：“公司董事、監事或者職工利用職務上的便利，挪用本單位資金歸個人使用或者借貸給他人，數額較大、超過三個月未還的，或者雖未超過三個月，但數額較大、進行營利活動的，或者進行非法活動的，處三年以下有期徒刑或者拘役。”而我國1997年《刑法》第272條關於挪用資金罪規定了兩檔法定刑，分別是“三年以下有期徒刑或者拘役”和“挪用本單位資金數額巨大的，或者數額較大不退還的，處三年以上十年以下有期徒刑”。由於張文中涉案的挪用資金數額已屬數額巨大，如對其適用1997年《刑法》則應適用“三年以上十年以下有期徒刑”的法定刑幅度。比較而言，新法的處罰更重，追訴期限也更長。在此基礎上，檢方認為張文中的行為構成挪用資金罪但已過5年的追訴期限，採用的正是從舊兼從輕原則。
（二）從舊兼從輕的適用路徑擴張
從舊兼從輕原則對於保護民營企業產權具有的特殊價值，不僅有助於解決民營企業、民營企業家所可能涉及的“原罪”問題，而且有助於解決民營企業、民營企業家所涉法律的不完善問題。基於此，從保護民營企業產權的角度，我國應當擴張從舊兼從輕原則的出罪路徑：
一是拓展從舊兼從輕原則的適用範圍。關於從舊兼從輕原則能否適用於刑法中的程序性、執行性規定，理論上存在兩種不同觀點：一種觀點認為，從舊兼從輕原則不能適用於刑法中的程序性、執行性規定。理由是程序性、執行性規定不屬於犯罪構成要件和刑罰效果的內容，因而不受從舊兼從輕原則的限制。13另一種觀點則認為，從舊兼從輕原則應當適用於刑法中的程序性、執行性規定，如緩刑撤銷、假釋的禁止適用與撤銷等。14最高人民法院對此總體上採取認可態度。例如，1997年9月25日最高人民法院《關於適用刑法時間效力規定若干問題的解釋》第1條對追訴時效、第2條對特別減輕制度都採取的是從舊兼從輕原則。
但我國也有部分司法解釋對從舊兼從輕原則能否適用於程序性、執行性規定採取否定態度。例如，最高人民法院2011年4月25日發佈的《關於中華人民共和國刑法修正案八時間效力問題的解釋》第1條第1款規定：“對於2011年4月30日以前犯罪，依法應當判處管制或者宣告緩刑的，人民法院根據犯罪情況，認為確有必要同時禁止犯罪分子在管制期間或者緩刑考驗期內從事特定活動，進入特定區域、場所，接觸特定人的，適用修正後刑法第三十八條第二款或者第七十二條第二款的規定。”這實際上採取了從新原則。
筆者認為，刑法中的程序性、執行性規定應當納入從舊兼從輕原則的適用範圍。“罪刑法定主義原則是保障國民權利和自由免受強大的國家權力侵害的必不可少的一大鐵的規律。15”要對司法官的權力進行限制，不僅需要在實體法上明確規定罪與刑，防止法官濫用實體裁量權出入人罪，法外施刑；而且需要在程序法上明確限定法官適用刑法處理案件的程序，防止司法官濫用程序權罪及無辜，或輕縱罪犯。16作為罪刑法定原則之現代基礎的國民預測可能性，要求實體性規範和程序性、執行性規範在行為之前發佈。只有這樣國民才能準確預測自己行為的後果。因此，無論是實體性規定還是程序性、執行性規定，都應當納入從舊兼從輕的適用範圍。至於我國《刑法》第12條“處刑”的用語範圍，則完全可以採取擴大解釋的方式，將“處刑”理解為不僅包括“刑罰”、“非刑罰措施”，還包括對刑罰、非刑罰措施具有重要影響的程序性、執行性措施。
二是拓展從舊兼從輕的適用方式。這裡主要涉及新舊刑法條文能否交叉適用問題。對此，一種觀點認為，刑法的適用過程具有整體性，在定罪量刑過程中，從舊兼從輕原則只能決定適用一部刑法，從輕不是指每一具體法條的兩兩比較，而是在兩部法律之間尋找一個整體上處刑較輕的法律，而不能在同一判決中同時適用兩個不同效力階段的法律。另一種觀點認為，新舊刑法之間可以交替引用，從舊兼從輕原則是針對每一個具體法條的選擇，而不是整部法律。為真正貫徹從舊兼從輕原則，針對不同對象在適用時可以進行分別選擇，比如定罪量刑時適用舊法，但是具體運用刑罰時依照新法，或者相反。17該問題在最高人民法院、最高人民檢察院2016年4月18日發佈《關於辦理貪汙賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》後，因《刑法修正案（九）》在降低貪汙罪、受賄罪自由刑的同時增設了罰金刑而備受關注。對此，最高人民法院的意見是不能交叉適用，對於2015年10月31日以前實施的貪汙罪、受賄罪，一般適用新法新解釋。即適用《刑法修正案（九）》修正後規定將判處更輕自由刑的，適用修正後刑法和司法解釋規定。其中，修正前刑法未規定罰金刑但修正後刑法規定了罰金刑的，應當按照司法解釋確定的判罰標準一併適用修正後刑法有關罰金刑的規定。18
事實上，我國《刑法》第12條中的“本法”並未僅限於是整部刑法典。從解釋的角度看，它可以是整部刑法典，也可以是刑法典的某個條文甚至某個條文中的某款、某段。而最高人民法院關於時效效力的多個解釋所針對的也都是具體的條款。這在前述的《關於適用刑法時間效力規定若干問題的解釋》、《關於中華人民共和國刑法修正案八時間效力問題的解釋》中都有具體的體現。因此，考慮民營企業的自身情況，從保護民營企業產權的角度，我國有必要擴展從舊兼從輕原則的適用方式，允許新舊刑法條款在同一行為上的交叉適用。
結語
加強民營企業產權保護不僅關乎民營企業、民營企業家的切身利益，同時也關乎國家經濟發展的整個大局，必須從國家發展戰略的高度予以高度重視。對此，我們應該嚴格遵循最高人民法院於2016年11月29日發佈的《關於充分發揮審判職能作用切實加強產權司法保護的意見》，對改革開放以來各類企業特別是民營企業因經營不規範所引發的問題，要以歷史和發展的眼光客觀看待，嚴格遵循罪刑法定、疑罪從無、從舊兼從輕原則，依法公正處理相關案件。對雖屬違法違規但不構成犯罪，或者罪與非罪不清的，應當宣告無罪。對在生產、經營、融資等活動中的經濟行為，除法律、行政法規明確禁止的，不得以犯罪論處。可以說，張文中案的再審判決向我們展示了在民營企業產權司法保護中應當如何正確適用疑罪從無、罪刑法定等出罪原則和舉措，是我國加強民營企業產權刑法保護的司法典範，值得充分肯定。
*北京師範大學刑事法律科學研究院教授、博士生導師，中國刑法學研究會理事暨副秘書長。本文系司法部法治建設與法學理論研究部級科研項目“中國反腐敗的刑法預防性措施研究”（14SFB20014）的階段性成果。
1.這裡所稱的“出罪”是一個廣義概念，包括不作為犯罪處理的情形和構成犯罪但不予追究的情形。
2.參見沈德詠：“論疑罪從無”，載《中國法學》2013年第5期。
3.參見劉政維、忠斌：“‘疑罪從無’中的‘疑罪’之把握”，載《湖北第二師範學院學報》2010年第7期。
4.該罪最早規定在1995年全國人大常委會通過的《關於懲治違反公司法的犯罪的決定》中，1997年全面修訂刑法典時將該決定的內容納入了刑法典，但其關於該罪罪狀的規定未作改動。
5.參見遊偉、徐虹：“挪用公款罪界限認定”，載《法學》2000年第8期。
6.參見安文錄、程蘭蘭：“論挪用資金罪‘借貸給他人’構罪之轉變”，載《河南師範大學學報(哲學社會科學版)》2011年第5期。
7.同前注〔2〕。
8.參見趙秉志主編：《刑法總論》，中國人民大學出版社2016年版，第37頁。
9.參見譚智華、眭歐麗：“行賄犯罪中‘不正當利益’的形態問題研究”，載《法律適用》2011年第12期。
10.參見鄒志宏：“論行賄罪中不正當利益的界定”，載《人民檢察》2002年第3期。
11.參見朱慈蘊：“一人公司對傳統公司法的衝擊”，載《中國法學》2002年第1期。
12.參見董桂文：“行賄罪與單位行賄罪界限之司法認定”，載《人民檢察》2013年第13期。
13.參見曲新久：“論從舊兼從輕原則”，載《人民檢察》2012年第1期。
14.參見莫洪憲、劉夏：“刑法修正案(八)與‘從舊兼從輕’原則”，載《檢察日報》2015月20日。
15.參見[日]木村龜二主編：《刑法學詞典》，顧肖榮等譯，上海翻譯出版公司1991年版，第70頁。
16.參見阮方民：“從舊兼從輕：刑法適用的‘準據法原則’—兼論罪刑法定原則蘊含的程序法意義”，載《法學研究》1999年第6期。
17.關於這兩種意見的爭論，可參見曹吳清、陳姣瑩：“從舊兼從輕原則下新舊刑法可以交叉適用”，載《人民司法》2010年第8期。
18.參見裴顯鼎、苗有水、劉為波、王珅：“《關於辦理貪汙賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》的理解與適用”，載《人民司法（應用）》2016年第7期。
閱讀更多 津南法院 的文章
