鑑於很多人問到我“定金”與“訂金”的區別，甚至認為只要是有“定金”二字存在，就一定能適用雙倍返還的規則。現筆者就定金含義及適用方式進行簡要闡述。
一、“定金”與“訂金”的區別？
定金是在合同訂立或在履行之前支付的一定數額的金錢或替代物作為擔保的擔保方式。在合同簽訂或者債務債務履行後，定金抵作價款或者收回。現實當中的定金大致有立約定金、違約定金、解約定金三種。立約定金是為了保證雙方能順利簽訂合同；解約定金是為了防止任何一方單方解除合同；違約定金是作為違約責任的一種方式。
“訂金”雖然與“定金”讀音相同，現實當中很多人將其二者搞混。實際上，訂金並非規範的法律概念。我國現行法律僅對定金的適用作出了“給付定金的一方不履行約定債務的，無權要求返還定金；收受定金的一方不履行約定債務的，應當雙倍返還定金”規定。
在合同約定為“訂金”的情況下，不論何種理由合同解除或者違約，收取訂金一方不存在雙倍返還的義務，給付訂金一方也不存在無權要求返還訂金的情形。
二、預付款、留置金、誠意金等是否具有定金的性質？
預付款、誠意金、認購金等用詞出現在合同中，是否能被定義為法律上的定金進而適用定金條款，不能僅根據名字臆斷，需要結合具體的合同約定進行判斷。
如果合同就該筆預先交付的金額未明確作出“給付一方不履行約定債務的，無權要求返還；收受一方不履行約定債務的，應當雙倍返還”的實質約定。法院一般不會將其擴大解釋為定金。
三、如何正確適用定金條款？
1、沒有預先的書面約定，難以被認定為定金。
如果定金的約定是為了保證雙方合同的順利簽訂，即立約定金。對於立約定金，筆者建議應在給付定金之前進行明確的書面約定。原因在於，立約定金的給付發生在於合同簽訂之前，在缺乏書面材料對該筆金額的性質及用途進行印證的情況下，一旦後期合同簽訂不成，該筆金額很難被法院認定為定金。守約方只能轉而以預付款或者不當得利請求返還。
另一方面，定金的性質本身屬擔保性質，與主合同義務具有一定的獨立性。因此，即便是違約定金和解約定金情形，也應當作為專門條款約定在主合同中。例如“甲方已於某年某月某日向乙方支付了XX萬元作為定金，乙方願意在合同終止後X日內返還給甲方”。
2、定金約定多少較為合適？
接受定金的一方不履行約定的義務，將承擔雙倍返還定金的法律責任。這就是法律層面上的“定金罰則”。定金罰則的約定，是為了促進交易雙方積極誠信地履行合同義務，促進交易有效進行。客觀而言，定金罰則的規定本身是較為嚴重的負擔，倘若約定過高，可能會違背公平原則。那麼，定金約定為多少才能最大維護自己的利益督促對方履行，且不違反法律規定呢？
我國擔保法第九十一條對此由明確規定，“定金數額由當事人約定，但不得超過主合同標的額的百分之二十”。那麼，約定超過百分之二十是否必然導致整個定金條款無效呢？
不是，定金條款百分之二十以內的依然有效，超出部分則會被認定為預付款。
3、同時存在“定金”與“訂金”表述的，法院會如何認定？
由於我國法律對定金條款規定了較重的義務負擔，人民法院對於定金的適用要求較為嚴格。在同一份合同中，既存在“定金”表述，也存在“訂金”表述的，在沒有其他證據能夠證明合同本意為定金約定的情況下，法院更傾向於認定為訂金。
4、能否同時在合同中約定定金與違約金？
現實中，受交易市場環境的影響，很多人出於對方履約的信用的考慮，意圖通過同時約定定金條款與違約金條款的方式強化對方的違約負擔。實際上，該約定恐怕無法達到自己的預期效果。因為，我國現行法律規定，合同中同時約定定金與違約金的，守約方只能選擇其中一種進行適用。
筆者認為，若擔心對方違約時，自己遭受的損失高出違約金或定金約定的數額，基於該種情形：（1）除定金或者違約金之外，可以在合同中約定“乙方違約的，除向甲方支付違約金外，還應當賠償由此給甲方造成的損失……”或者“乙方違約的，應向甲方雙倍返還定金，雙倍返還不足以填補甲方由此遭受的損失的，應賠償由此給甲方造成的損失……”（2）在合同中利用解釋條款對“損失”的範圍進行儘量擴大化的解釋。
綜上所述，定金有一套嚴格的適用規則，筆者也是就常見的問題進行簡要陳述。行文倉促，若有不同觀點歡迎在評論區留言。
閱讀更多 熊昊霞律師 的文章
