6月7日，一年一度的高考在老師、家長的期待中，在學生們緊張地備考中如約而至。在全社會都關注高考的時候，與高考有關的各類版權問題再次進入人們的視野。究竟該怎樣理解這一問題呢？筆者來逐一地進行分析。
很多人認為，高考考題屬於國家機關的行政性文件。其理由是根據著作權法第五條的規定，“法律、法規，國家機關的決議、決定、命令和其他具有立法、行政、司法性質的文件，及其官方正式譯文”不適用著作權法保護。
但筆者難以認同這種觀點，第一，一般認為，“國家機關”屬於國家立法機關、司法機關、行政機關、軍事機關等，而高考命題機構從性質上屬於“國家機關授權或者委託”執行公務的單位；第二，作為每年一次每年不同的一種考核工具，很難認為高考試題屬於一種“具有立法、行政、司法性質的文件”。因此，在滿足獨創性的條件下，高考試卷仍然可以構成受到著作權法保護的作品。
首先，從整體上看，高考試卷構成“彙編作品”。高考是合格的高中畢業生和具有同等學力的考生參加的選拔性考試，具有較高的信度、效度，必要的區分度和適當的難度。以語文卷為例，包含現代文閱讀、古詩文閱讀、語言文字運用和寫作幾大部分，儘管各道大題之間並無明顯關聯，表達風格差別明顯，但都統一於一個共同的考核目標之下，因此屬於作品類型中典型的“彙編作品”。著作權法第十四條規定，“彙編若干作品、作品的片段或者不構成作品的數據或者其他材料，對其內容的選擇或者編排體現獨創性的作品，為彙編作品，其著作權由彙編人享有”。因此，對於國家層面為選拔人才而精心撰寫的高考試題，一般不難證明“對其內容的選擇或者編排體現獨創性”，因此構成“彙編作品”，高考命題機構對其享有著作權。
其次，從每道高考題來看，可能構成作品，也可能不構成作品。前文提到，彙編作品是指“彙編若干作品、作品的片段或者不構成作品的數據或者其他材料，對其內容的選擇或者編排體現獨創性的作品”，換言之，儘管高考試卷從整體意義上構成彙編作品，但組成高考試卷的各個部分卻未必都是作品，而可能是“作品的片段”或者“不構成作品的數據或者其他材料”。其中，表達過於簡單或者沒有獨創性的題目，不構成作品；而那些表達具有個性化的題目，則可以構成作品。
在考題中引用他人作品需署名嗎
很長一段時間以來，高考命題者在試卷中（尤其是在語文課的現代文閱讀題中）存在使用他人作品而不署名的現象，由此引發的糾紛也不在少數。
對於這種使用他人作品不署名的現象，有關機構常見的一種說法就是，根據我國著作權法的規定，國家機關為執行公務在合理範圍內使用已經發表的作品，屬於“合理使用”，可以不經過著作權人的許可，不支付報酬。顯然，這種解釋難以令人信服。眾所周知，合理使用的確可以不需要著作權人同意，也不需要向其支付報酬，但是不得損害作者包括署名權在內的其他合法權益。於是，為了進一步說明為什麼高考命題可以不給所使用的作品署名，出現了3種有代表性的理由。
首先，根據《著作權法實施條例》第十九條規定的“但書”情形，“由於作品使用方式的特性無法指明的”，可以不署名。其次，高考過程中，考試時間對考生而言是非常緊張和寶貴的，考生的注意力極為有限，如對考題的來源均進行署名會增加考生對信息量的閱讀，浪費考生的寶貴時間。最後，文學鑑賞類文章署名或註明出處會給考生提供一些有用的信息，而這些信息有助於考生在綜合分析的基礎上做出對文章主題思想、寫作背景等的正確判斷，因此此種署名屬於有用信息，而語用性文章署名則提供的多是無用信息，因此沒必要署名。
筆者認為，上述3種觀點，都值得商榷，以下逐條進行分析。
第一，《著作權法實施條例》第十九條的確規定了“由於作品使用方式的特性無法指明的”，屬於可以不署名的例外情況。但是什麼是“使用方式的特性”呢？在現實中，由於社會生活習慣，有些作品並不適宜署作者姓名。例如鑽石雕刻工藝者，很多情況下並不把自己的姓名鐫刻在作品之上。正是基於這一考慮，在司法實踐中，很多法院也認可使用他人作品不署名並非一概構成對他人署名權的侵犯，而是要考慮是否符合相關行業的一般習慣。但是，高考命題中並不缺乏給所使用的作品署名的條件，其“使用方式”有何特殊呢？既然可以給文學鑑賞類文章署名或註明出處，也就說明在高考中給其他作品署名並不困難，也不特殊。
第二，從媒體報道的情況來看，高考命題中使用他人作品不署名的情形集中在現代文閱讀和作文材料中。相對於整張語文試卷巨大的閱讀量，增加幾個字就會“浪費考生的寶貴時間”或者“分散考生的注意力”讓人感到難以信服。正如一個作者所說的，“一份高考語文試題中有許多填空題、判斷題、選擇題，卻只有兩道現代文閱讀大題，高考試卷給這兩篇閱讀文章的作者署名並不會影響到考生的利益”。
第三，認為所使用的他人作品對考生做題無用因而不署名，實質上暗含了這樣一種邏輯：因為高考命題的主要目的就是為了選拔考生，而他人的作品不過是選拔考試的工具，只要目的正當，那麼工具是否要註明信息也就無足輕重。顯然，這種邏輯是有悖於著作權法的。在著作權法的視野中，每一部作品都是獨立和平等的，每部作品和每個作者都是目的，不是手段。用目的的正當性來掩飾手段的瑕疵性，同樣難以令人信服。
每年高考閱卷之後，諸如《××省高考優秀作文選集》《××市高考滿分作文精編》很快會橫空出世，那麼，這種現象合法嗎？
我國《著作權法實施條例》規定，“作品”是指文學、藝術和科學領域內具有獨創性並能以某種有形形式複製的智力成果。對照高考作文評分標準，滿分作文的標準至少是“內容充實”“感情真摯”“語言流暢”“深刻豐富”“有文采”和“有創意”。顯然，滿分作文完全可以構成我國著作權法意義上的“作品”。那麼，形形色色的教輔用書未經滿分作文考生同意刊載他們的作品並進行商業贏利，將會侵犯作者哪些權利呢？
A.發表權。由於高考的特殊性和保密性，考生的作文事實上只能被特定的閱卷者看到，因此交卷之後作文仍然處於法律意義上的“未發表”狀態，而將其結集成書出版無疑是將其公之於世，侵犯了其發表權。B.署名權。一般的高考滿分作文集在所選的作文中都隱去了作者真實姓名，而是代之以“××市某考生”“佚名”等，這顯然侵犯了作者表明身份的權利。C.複製、發行權。作文選集的編輯者未經許可將滿分作文予以複製多份並以有償方式向公眾銷售，顯然侵犯了作者的複製權和發行權。D.信息網絡傳播權。如果將作文製作成電子版並在網上傳播，同樣會侵犯作者的信息網絡傳播權。E.獲得報酬權。即侵犯了作者利用其作品獲得經濟收益的權利。
那麼，滿分作文緣何難以落實版權保護呢？一方面，高考作文的編輯在教輔行業內一直存在著某種潛規則和錯誤認識，諸如“編輯高考作文屬於合理使用”“不用向考生支付報酬”等。事實上，這些觀點都是錯誤的。按照我國著作權法中的規定，構成“合理使用”的，可以不經過著作權人許可，不向其支付報酬，但應當指明作者姓名、作品名稱，並且不得侵犯著作權人依法享有的其他權利。但未經考生許可擅自將其作文編書，既不是“為個人學習研究”，也不是“為教學或科研使用”和其他合理使用的情形，因此，不構成“合理使用”，出版考生作文者不但要在發表前徵得作者同意，而且要表明作者身份、支付報酬。
另一方面，滿分作文的作者本人難以接觸到自己的作品。由於高考的特殊性，在語文科目考試結束後，考生就再也看不到自己的作品原件，一般也很難知曉自己的作文獲得滿分（除了申請查卷）。因此，對於滿分作文的作者而言，很難真正利用自己作品取得合法收益。
向社會公開高考滿分作文，對公眾利益尤其是廣大的高考考生而言意義重大。第一，可以讓廣大考生對高考評分標準得到具體、感性的認識，並有具體的範例得以學習、模仿；第二，可以讓優秀的作品得到傳播並讓作者得到經濟收益；第三，可以讓公眾對高考閱卷的公平性進行社會監督。因此，筆者認為，應當構建科學、合理的機制，改變目前對高考考生作文肆意侵權的現狀：首先，設置高考試卷個人網絡查詢系統，在高考成績出來後一段時間，可以考慮允許考生憑自己身份信息或密碼查閱、複製自己的作文部分（電子掃描件）；其次，其他機構或者個人要出版考生的作文，應當聯繫考生，只有在獲得同意後才可以刊載，並且要支付報酬，而不得再以無法聯繫之類的理由規避自己的法律責任。
眾所周知，作品是指作者思想的個性化表達。那麼，當這種表達是“錯誤”的時候，這樣的表達還受著作權法保護嗎？從性質上分，這樣的“錯誤表達”可以分為3種類型：
A.違背科學原理的錯誤表達。例如，“永動機”是不可能存在的，但有人卻認為自己發明了“永動機”，併為此撰寫了長篇的專利方案、說明書和權利要求書。B.違背邏輯推理的錯誤表達。例如，在我國的小說傳奇中，記載了這樣一個故事，一位法官在裁判一位女子是否參與了一場殺人案時說了這樣一句話：此女“豔如桃李”，必然“冷若冰霜”！顯然，從邏輯上來說這樣的“表達”是經不起推敲的，因為“冷若冰霜”與“豔如桃李”沒有必然的因果關係。C.違反事實的錯誤表達。例如，有人開了餐館，在中文菜單上同時還逐一提供了英文翻譯，但卻都是錯誤的，例如，“夫妻肺片”被翻譯成“husband and wife’s lung slice”、“紅燒獅子頭”被翻譯成“red burned lion’s head”等，從翻譯的角度而言，都沒有復原本意，然而卻達到了一種幽默的效果。
筆者認為，上述表達雖然存在著不同類型的“表達錯誤”，卻仍然在滿足法定條件的情況下構成作品。因為，著作權法上的作品是指文學、藝術和科學領域內具有獨創性並能以某種形式複製的智力成果。不難看出，對於作品而言，需要滿足4個條件：首先，作品必須是人類的智力成果；其次，作品必須是能夠被他人客觀感知的外在表達；再次，作品具有獨創性；最後，作品可以被複制。不難看出，作品的定義中，並不包含作品的表達是否“正確”的價值判斷，因此，無論是何種錯誤表達的作品，只要滿足作品的基本構成條件，就可以構成作品。至於表達的“錯誤”，不但不會妨礙作品的藝術表達，有時甚至成為其名垂青史的原因。例如，畢加索的名畫《亞威農少女》，從畫面構圖上違反了一般人的審美經驗，在這幅畫上，不僅是比例，就連人體有機的完整性和延續性，都遭到了否定，因而這幅畫“恰似一地打碎了的玻璃”（正如一位評論家所述）。然而，這幅畫卻是第一件立體主義的作品，在美術史上具有重大的藝術價值。
因此，如果接受了上述理念，就可以理解，市面上經常出現的《零分高考作文選》不但涉嫌侵犯作者的隱私權和名譽權，還涉及侵權作者的著作權，因為作文被判零分，只能說明作文完全不符合考試要求，但這並不能否定其構成作品的可能，只要是作者的“個性化表達”，無論是否符合高考要求，同樣可能構成作品。
（作者繫上海市第二中級人民法院法官）
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