在毒品交易過程中，通常伴隨著為吸食者代購毒品的現象。基於代購者主觀故意內容的複雜性和多樣性，代購毒品的行為不能一概而論，必須結合具體案情個案分析。關於代購行為的定性，在多個司法解釋性文件中都有規定，導致審判實踐中在行為定性上存在混亂，同案不同判的案例時有發生，2015年最高人民法院印發了《全國法院毒品犯罪審判工作座談會紀要》，對毒品代購者的行為內容再次予以明確。
一、司法實踐中上因代購交易將部分毒品作為酬勞給代購人，或者代購者從其代購毒品中私自抽取毒品用於自己吸食，都視為從中牟利，屬於變相加價，構成販賣毒品罪。
案例1【（2018）粵03刑終2205號】
被告人劉某洛於2016年12月20日到深圳市光明新區公某街道與被告人劉某取得聯繫，讓劉某幫其購買45000元的毒品K粉。劉某從“阿某”處購得45000元的毒品K粉，獲得兩小包K粉作為報酬。
法院認為被告人劉某無法解釋為何購買了毒品之後才拿到樣品，將其獲取的兩小包K粉認定為酬勞，構成販賣毒品罪。
案例2【（2017）粵1973刑初276號】
吸毒人員王某微信聯繫被告人要其幫忙買毒品，被告人收取毒資200元后，向“胖子”購買了200元毒品後，從毒品中私自抽取一點出來後，將剩下的毒品給王某（重約1克）。
法院將從代購的毒品中私自抽取的毒品，認定為以販賣為目的收取部分毒品作為酬勞，以此從中牟利，屬於變相加價，認定為販賣毒品罪
案例3【（2016）粵1972刑初1872號】
被告人胡昌奎於2016年2月開始販賣毒品海洛因。胡昌奎從一名廣西男子處購得海洛因後，共5次販賣海洛因給吸毒人員黃某，每次一小包，價格50元至100元不等，胡昌奎從販賣的海洛因中扣除一部分自己吸食。
法院將被告人從代購毒品中扣除用於自己吸食的部分認定為酬勞，視為被告人從中牟利，屬於變相加價，構成販賣毒品罪。
二、接受委託為他人代購毒品，客觀上無加價行為，主觀上無牟利目的且在案證據無法證實其明知他人實施毒品犯罪的，構成非法持有毒品罪。
案例4【（2017）粵0306刑初1314號】
肖某良與被告人伍某某通過微信約定由伍某某幫忙購買毒品，並約好以3600元的價格幫肖某良購買60個毒品，並贈送肖某6個果子，同時約定好在深圳市龍華新區觀瀾街道山水田園旁邊的統一工業園門附近交付毒品，肖某良後轉賬3600元到伍某某銀行賬戶。
法院從被告人非實際持有人、毒資全部轉付他人購買毒品、無證據證實被告人是否知道肖某良購買毒品的用途、無證據證實被告人有加價牟利行為四個角度分析，認定被告人構成非法持有毒品罪。
三、行為人為吸毒者代購毒品，在運輸過程中被查獲，沒有證據證明託購者、代購者是為了實施販賣毒品等其他犯罪，毒品數量達到較大以上的，對託購者、代購者以運輸毒品罪的共犯論處。
案例5【（2016）粵0306刑初6834號】
吸毒人員通過手機短信要施勇烽幫其代購6000元左右的毒品，施勇烽答應給張某2找6000元左右毒品冰毒，並於4月初將冰毒86.89克夾藏在茶葉中交給老鄉陳某某（另案處理）讓其從廣東省陸豐市郵寄給身在重慶市合川區的張某。（沒有提及是否用於自己吸食）。
四、相關毒品犯罪的共犯，明知他人實施毒品犯罪而為其居間介紹、代購買賣的，無論是否牟利，都應以其實施的毒品犯罪的共犯論處。
案例6【（2018）京0108刑初127號】
韓海風明知才旺有販賣毒品的意圖後仍積極幫助才旺聯繫毒品上家併為其代購毒品。韓海風用才旺轉給其的11900元他人購買毒品甲基苯丙胺。
法院認為，才旺、韓海風向他人販賣毒品，其二人的行為已構成販賣毒品罪，為共同犯罪。
五、代購者客觀上沒有加價行為，僅向託購者索要或者私自抽取部分毒品用於自己的吸食的行為無罪。
案例7【（2015）贛刑一終字第31號】
被告人行為：1、幫忙買冰毒，並從代買冰毒中吸食了部分；2、為自己吸食購買冰毒一包，被查獲時重0.32克。
一審法院認定為販賣毒品罪；
二審法院改判無罪，理由在於：原審被告人陳勇受人委託，僅為他人無償代購約1克冰毒吸食，主觀上無牟利的故意，客觀上對代購毒品無加價行為，且現有證據不能證明其被公安機關抓獲時查獲的0.32克冰毒是用於販賣，故其行為依法不構成販賣毒品罪。
案例8【（2015）鄂赤壁刑初字第35號】
被告人行為：1、受覃某委託聯繫他人幫忙購買1.5克甲基苯丙胺，僅收取20元交通費，並向覃某討要了0.2克甲基苯丙胺回家吸食；2、受覃某委託聯繫他人幫忙購買2克甲基苯丙胺，並向覃某討要了0.2克甲基苯丙胺自己吸食。
法院認定為無罪，理由在於：劉某僅以吸食為目的為吸毒人員覃某代購用於吸食的毒品，是“代購蹭吸”行為，不應認定為從中牟利。故劉某的行為不符合販賣毒品罪的構成要件，依法不構成販賣毒品罪。
案例9【（2018）湘3101刑初7號】
被告人行為：劉某為吸食毒品通過微信聯繫彭正興要其幫忙購買冰毒，並用微信給彭正興轉賬200元錢，彭正興聯繫外號叫“林子”的男子購買冰毒，並要求“林子”將購買的冰毒分兩袋裝，一袋冰毒給劉某（0.26克），一袋冰毒作為自己替劉某購買毒品的好處供自己吸食（0.22克）。被抓獲時搜出兩袋。
法院認定為無罪，理由在於彭正興為了劉某吸食毒品而為其代購了毒品，彭正興收取部分毒品作為酬勞的目的是為了自己吸食，而不是用於販賣，其在代購毒品過程中沒有販賣毒品牟利的目的和行為，彭正興的行為不符合販賣毒品罪的構成要件，依法不構成販賣毒品罪。
正是無罪案例和構成販賣毒品罪的案例兩部分體現司法處理上的混亂，同樣的私自抽取代購毒品用於自己吸食的行為，（2016）粵1972刑初1872號案認為是販賣毒品，而（2018）湘3101刑初7號案則認定為無罪。在刑事審判參考第105集方文軍《吸毒者實施毒品犯罪的司法認定》一文認為“蹭吸”是指代購者以自身吸食為目的，從託購者處收取少量毒品作為酬勞的情形，原則上不應定罪處罰。販賣毒品的本質是促進毒品的流通，而私自抽取或主動討要毒品作為酬勞用於自身吸食的行為，並沒有將毒品往下一環節流通，僅是自己消耗，不應以販賣毒品罪定罪處罰。且2015年的紀要，對於收取部分毒品作為酬勞認定為販賣毒品罪的情形已經限定在了以販賣為目的，對2008年及2010年的解釋性文件作了限縮性規定。
（文章來源：廣東法納川穹律師事務所，廣州首家只做刑事訴訟的律所）
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