19世紀末的中國，已開始追求現代法治。為什麼經過100多年還實現不了？至今還存在那麼多缺陷？
5月7日，法學家、上海交大凱原法學院院長季衛東在由文匯講堂、《知識分子》聯合主辦的“科學精神對話人文精神”跨界論壇上，作了題為《解讀網絡社會與場景化法治》的演講，他剖析了中國法律體系作為複雜系統的特點，並引入在複雜社會場景中法學觀念的演變——法律秩序及其研究的發展越來越聚焦到人與人之間的互動關係、溝通方式以及話語空間。
季衛東最後強調，科學精神與人文精神正在交融，論證性對話、議論、溝通正在成為一切知識活動的共同點。問題是，在社會的網絡性、複雜性、風險性不斷增大的情況下，怎樣才能有效克服多元狀態引起的無知、忽視、誤解以及不確定化？也許我們需要一場新的啟蒙運動，重新認識科學精神、人文精神以及法治精神，進而推動體制和制度的創新。
演講 | 季衛東（ 法學家、上海交大凱原法學院院長）
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19世紀末的中國，已開始追求現代法治。為什麼經過100多年還實現不了？至今還存在那麼多缺陷？
現代法治秩序在中國遲遲建立不起來，也許是因為太多中國人太聰明瞭，自行其是，所以缺乏守法精神。但更重要的原因在社會結構的特性以及與此相應的不同秩序原理。
現代法學強調的是個人的人格，理論上、觀念上是以原子化的個人為前提，追求意志的自由和自治。法律的功能是保障個人自由，反過來，為了實現人人自由，個人必須嚴格遵守法律。這是現代法治的基本邏輯，把複雜的社會關係簡化了，構成一個單純系統。
但是，在中國，幾乎始終不具備獨立人格的觀念。人都是一種關係性存在。梁漱溟先生提出過著名命題：中國就是“關係本位”的社會。對關係本位的結構和秩序，費孝通先生用“差序格局”來表述。好比把一塊石頭扔在水裡，波紋不斷擴大，這樣的人倫關係的同心圓效應就是所謂差序格局。作為國家意識形態的儒學特別強調仁義道德中的仁。這個“仁”字，象形兩個人組成的狀態，說的就是人際關係。
中國這樣一個超大規模的關係主義社會，網絡縱橫交錯，人與人之間的互動非常活躍，因此有序化的機制就變得多層多樣，很有複雜性。在這樣的狀況中，決策和糾紛解決必須更多地考慮特殊的事實情節。因此，具體的場景變得非常重要，很難想象對行為規則的認識能夠不發生歧義、規章制度的實施能夠一竿子插到底。在這個意義上，嚴格遵守法律的觀念很難產生和堅持。
由於在日常生活世界，特殊化的人際關係如此重要，所以如果法律的適用和執行不考慮當事人之間的具體關係、不考慮他們通過交涉達成的共識或者均衡的話，就會脫離實際和社會的公平感，因而也就會失去效力。人與人之間的關係距離，會影響法律的效力，也會影響人們對法律的態度，這是中國社會的突出特徵。
中國法律體系，是一種複雜系統
在兩千多年的帝制中國，法律傳統是由兩個基本因素構成的，一個是法家學說，具有非常典型的工具理性特徵；另一個是儒家學說，倡導人本、人文。西漢時期，通過儒士解釋法律，通過司法執法人員的“循吏”化，這兩個學說扭在一塊了。就像兩個黑洞的融合，必須產生並且只會產生引力波，形成奇妙的動態場域。馬克斯·韋伯通過各種描述似乎隱約感悟到這樣的中國規範場現象，把它稱為迷信的、非理性的“巫術之園”。這個判斷其實是自相矛盾的，韋伯自己就曾經承認過中國存在某種特殊類型的理性主義。
無論是否合理，中國法律體系的確與西歐式現代法律體系非常不一樣。公元79年召開的白虎觀經學討論會，就國家意識形態達成共識，就是獨尊儒術。會議把五經章句整理成《白虎通義》，強調所謂三綱六紀和君父大義。實際上，這是內法外儒，把法家思想和儒家思想糅合在一起了。從此中國的指導思想表現出來一種陰陽配偶化的特徵。所以中國很多的法律話語採取對偶、對稱的形式，比如說德主刑輔、重義輕利、刑罰的輕與重、案件的大與小、國法與人情等等。很多本來是對立的概念，通過對稱方式表述出來，形成相反相成的關係，留下或多或少的調節餘地，在反覆尋找平衡點之後達成中庸之道所期待的解決方案。
在禮法雙行、異議相攪的狀況下，中國傳統法律體系越來越呈現出多層多樣、複雜化的特點，形成了不同規範之間溝通和融合的反思機制。法家強調的是法律面前的平等性，主張王子犯法與庶民同罪——雖然這個觀念與近代法治觀念還有本質的不同，但都是強調規範的普遍適用性。與此不同，儒家強調的是等級秩序，是君臣父子的不同身份關係，對規範的認識更側重特殊性、差異性以及人倫道德。兩者本來是根本不同的，卻被擰在一起了，使得法律議論變得很複雜。司法者和執法者不得不考慮不同規範之間的關係以及不同組合方式，這就會伸張裁量權。
異質的規範被擰在一起之後，永遠處在一種矛盾、互相沖突的狀況。在處理具體糾紛、具體案件時怎麼辦？怎麼解決規範牴牾的問題？從實踐來看，主要採取反覆調整的方式。即使在當今中國，無論是法官還是居委會大媽在解決糾紛時都會強調一分為二，不斷做思想工作，要求合法的一方別總是強調自己的權利，還要考慮對方的立場，還要反思自己的不足，還要分攤損失，當然也給敗訴者提供適當的心理補償和真正認罪服法。通過這樣一分為二與合二為一的反覆操作、反覆調整，把本來非常清楚、簡單的合法還是違法的區分判斷問題，轉變成了合法與違法之間界限曖昧不清的事態。這樣的操作規則是非常簡單的，但無限循環下去，就使得中國法律體系變成了一種複雜系統，無法發揮簡化社會的功能。
什麼叫複雜系統？它在結構上是複合的，在功能上是互相協同的；其中的各個組成部分既互相依賴，又自我適應，導致變化紛紜而帶有偶然性，但系統本身並不是隨機的系統。比如你拿起一個照相機，對著鏡子，把光圈放大。這時照相機反射到鏡子裡，鏡子的圖像再反射到照相機鏡頭裡，形成簡單的、機械的反射過程。當你把光圈不斷繼續放大，這種反射過程無限循環，這時你會發現鏡頭裡的圖像發生了變化，出現了變化多端而又有一定規律的動態，甚至呈現出生命狀態。在這裡，似乎觀察到一種從機械過程到有機過程的嬗變，這就是複雜系統形成的原理。中國法律秩序，也是在某種簡單規則反覆操作的過程中演變成複雜系統的。
在現代中國，法的複雜性被進一步放大
外國學者有人也注意到了類似現象。例如當年日本侵華時，曾在華北進行過習慣法的調查，東京大學的著名教授末弘嚴太郎是這個調查項目的負責人之一。為了調查作業，他提出了一個“不連續線的渦流”假說，揚名一時。他認為，中國傳統秩序與不斷變化、不斷生成的現代秩序之間，存在類似氣象學中高壓與低壓那樣的關係，兩種規範之間互相作用，形成特殊的力學結構，引起非線形變化。在我看來，這個假說與洛倫茲的混沌蝴蝶非常類似。需要強調一下，只是類似性而已。似乎他發現在傳統文化習慣、非正式規則與正在生成的現代規則之間互相作用，會導致整體的確定性和局部的隨機性並存的現象。這正是複雜系統的特徵。實際上，在外力衝擊下，中國秩序的關係結構發生了驟然變化，使得原有的複雜性更進一步放大了。
中國在1949年廢除國民黨六法全書體系之後，實際上把法制與社會的關係進行了一次顛覆性反轉，把秩序的深層結構轉換成表面結構，讓非正式規則替代正式規則成為主導力量還原成非正式的規則。原先禮俗與法律是擰在一起，相反相成，現在把它們原有的銜接方式打破了，變成權力的契機與群眾的契機直接混合在一起相互作用的大動盪局面。在這樣的狀況下，社會的自組織機制成為有序化的驅動力，表現為群眾路線、群眾審判，甚至群眾意見直接成為法律的事態。當這種自我形成的秩序不符合權力的目的時，權力就會直接干預，打破相互作用所達成的平衡。這時情況似乎又完全反過來，權力決定一切。
總之，在二十世紀社會鉅變當中，傳統秩序原理中的法家式工具理性契機與儒家式人本主義契機，轉變成了權力契機與群眾契機，而且權力與群眾是沒有媒介、沒有穩定的制度框架直接聯繫在一起的，就好像電器的短路聯繫，就好像是普利高津關於非平衡自組織系統的耗散結構理論所描述的事態。革命性變化使得中國法律秩序原有的複雜性進一步放大了。無論是個人還是政府，其權力試行這樣一個行為動機進一步強化。埃利亞斯分析過個人的權力試行與人際關係網的形成機制。在二十世紀的中國，尤其是後半葉，個人的權力試行更加活躍，以至於有人揶揄這種個人與政府的博弈為“小鬧小解決，大鬧大解決”。同時國家也在不斷進行權力試行，最典型的表述就是改革開放時期的“摸著石頭過河”，還有盛極一時的法律試行現象。我在1988年曾經把法律試行現象作為實例來驗證盧曼的“學習的法”和塞爾茲尼克的“回應型法”的概念。
這兩種過程結合在一起，使得原有規則體系的穩定性基本上被瓦解，秩序取決於互動關係以及權力強行重新洗牌。這樣的秩序每天都在不斷生成，但同時也在隨時崩潰。在有序化機制的深層，可以看到某種徹底的市場原理，所謂“天下以市道交”的事態似乎重新出現了。所有人都在不斷討價還價，每一次糾紛解決都變成了立法過程，規範由一個個具體的場景和組合方式構成。其結果，交易成本會變得很高，法律體系的統一性和整合性也無法保障。而沒有非市場性的制度安排作為基礎的市場勢必被扭曲，蛻化成力量對比關係說了算的叢林狀態。
在這樣的背景下，只有兩種制度舉措變得越來越重要，即調解與信訪，有序化機制也就類似經濟學上的蛛網模式。蛛網模式分為收斂型和發散型這兩種。調解，就是通過糾紛處理過程和協和技術，使國家與個人、強制與承認之間反覆摸索平衡點的試行過程，逐步往收斂的方面發展，達成合意。如果達不成合意，那就會漸行漸遠，這就是我們看到的另外一種類型，無休止的信訪。當調解和信訪成為法律秩序的常態，制度就呈現出類似蛛網那樣的形狀，尋求正義就變成漫長的盤陀路。這也是一種場景化體制，所有解決方案都是過程指向的和特殊適用的。
“確定性”與“不確定性”之間
在一定意義上可以說，現代法律體系的構想以牛頓力學為基本參照。法律學家試圖按照數學邏輯，建立一套行為規範是公理體系。所以合法正義必須強調普世價值，必須經得起理性和驗證的推敲。現代法治的制度安排，其本質在於行為後果的可預測性、可計算性，由此使社會具有確定性，使市場具有可靠的期待，保障人與人之間的信任。
但是，在複雜化、場景化的狀況中，複雜的互動關係會導致社會學上帕森斯所說的“雙重不確定性”：一個人的行為要視其他人的行為而定，其他人的行為反過來也要視這個人的行為而定，互相揣摩對方意圖以及誤解，會使得偶然性和不確定性大幅度增強。法律秩序的目標是社會的確定性。因此，不確定性是法律的獨立物，更不要說雙重不確定性。針對不確定性問題，原來有幾種處理方式：其中一種很簡單，法官就是必須嚴格執行法律，要把法律看成信條，就像孟德斯鳩描繪的那樣法官只是法律的自動傳聲機。這是所謂“法律教義學”基本思維方式，目的是保證判決不要受個人主觀意願左右，能夠中立、客觀、公正。英國實行的是判例法，法官在一定程度上製造法律。但即使這樣，為了限制法官的主觀性，英國制度設計強調了遵循先例原則以及解釋共同體的推理和論證等客觀化機制，並且通過“議會主權”原則來進一步限制在判例法體系下可能出現的不確定性。
進入20世紀後，社會變得越來越複雜，越來越動盪。這時候“法律教義學”的思維方式顯得太迂闊，顯得非常不切實際，而現實的司法決定必須對各種各樣的利害關係進行權衡並作出裁量和政策判斷。
這時產生一種新的主張，提倡“作為科學的法學”，要求用科學的知識、方法以及技術來實現法律的客觀性和公正性。例如哈佛大學法學院著名的院長克里斯托佛·蘭德爾就持這樣的主張，促使美國法學界從20世紀初開始把科學當做法律學發展的理想模式。後來還有實驗法學的出現，以及在訴訟案件的審理中強調科學鑑定和科學證據。隨著圍繞科學技術的法律和訴訟激增，還出現了法庭科學理論。但是，法律決定不得不面對日常社會中千變萬化的人際關係，不得不帶有一定程度的主觀性，司法的科學化是很有限度的。即使我們在審判中強調科學鑑定的作用，最終做判決的還是不懂科學的法官。法官如何理解科學鑑定的結果？如何在不同證據中進行判斷？如何對專家的不同意見進行取捨？在這裡，實際上存在著科學鑑定的兩難困境。以此為背景，加上批判法學的激烈爭辯，很多法學家認識到司法既無法按照“法律教義學”的要求形式，也無法依賴科學跳出困境，而必須反過來以不確定性為前提來考慮適當的制度設計。
這時法學觀念就發生了重要變化。從20世紀後期開始，特別是1980年代之後，人們越來越把法律理解為一種藝術，一種技藝。詹姆斯·懷特提倡“作為文學的法律學”的主張，後來還發展出“故事法理學（Narrative Jurisprudence）”的研究領域，強調差異、異議以及反多數派的表達方式。一些法社會學者進一步強調對日常生活中規範現象進行研究，強調的在具體場景中把握法律、訴訟以及秩序。
在一定意義上也可以說，法律秩序及其研究的發展越來越聚焦到人與人之間的互動關係、溝通方式以及話語空間。這期間，哈貝馬斯曾經提出過關於論證倫理以及對話的理想條件之類的問題。托爾敏關於理由優化的方法論則指出當人與人之間存在不同意見時，很可能存在複數的正確主張，取捨的標準只是更好的理由；這裡不存在絕對的客觀性和正確性，只有不同理由和論證方式之間的競爭以及對比較起來更好的或者最好的理由的選擇。這正是法律思維的基本方式。由此可見，對法律秩序的基本認識越來越趨近語言分析學派的觀點。值得關注的“可撤銷性”
在這裡，分析法學的代表性人物哈特所提出的觀點，特別值得關注。他說法律的正當性和確定性，其基礎不在既定的教義以及科學驗證，而在法律本身內含的“可撤銷性”。哈特認為，有效合同的成立必須滿足一定的條件，否則就會喪失效力。例如在合同談判時一方當事人存在虛偽的意識表示，或者強迫，或者喪失意識，或者有不道德的目的等等，合同就不能成立，或者可以把合同作廢。這些作為撤銷合同理由的事實不妨稱作抗辯清單。
這種可撤銷性，正是法律即使不確定但仍然能被正當化、仍然能夠實現社會公正的一個非常重要的前提條件。而在法律議論的過程中，這種可撤銷性會成為事實，會使法律正當化機制得以維持，從而維護法律體系的確定性。我認為，這種可撤銷性與科學領域的可反證性是非常一致的。科學精神的本質在於基於推理和實驗的獨創性。在波普爾看來，區別科學與非科學（迷信、神話、意識形態）的最重要的方法就是“反證的可能性”。科學容許反證，法學容許撤銷，這就是科學與法學的正當性基礎。在這個意義上我們完全可以說，儘管法律學的發展越來越向人文精神方面傾斜，但正確的法律實踐依然是符合現代科學精神的。因為庫恩的“範式革命”之後，科學認識也被理解為主體與客體之間的相對關係，非必然的觀念和複數正確性的觀念越來越成為主流，這與法律思維方式是息息相通的。當然我們也可以這樣來看，實際上科學精神與人文精神正在交融，論證性對話、議論、溝通正在成為一切知識活動的共同點。問題是，在社會的網絡性、複雜性、風險性不斷增大的情況下，怎樣才能有效的克服多元狀態引起的無知、忽視、誤解以及不確定化？ 也許我們需要一場新的啟蒙運動，重新認識科學精神、人文精神以及法治精神，進而推動體制和制度的創新。
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