原則上講，刑法的所有問題都有可能被轉化為憲法問題並加以處理；合憲性解釋既對刑法具有重要意義，也對憲法具有重要作用，既存在源於憲法的刑法原則，也存在源於刑法的憲法原則！
近年來，具有豐富內涵的合憲性解釋越來越受到重視。
合憲性解釋意味著將刑法及其他部門法置於憲法之下的法律體系中進行解釋。
換言之，“合憲性解釋是體系解釋的一種情形，它同樣是以‘法律秩序的統一性’與層級結構，也就是各種法律淵源的順序等級為出發點。根據層級結構理論，下層級規範的解釋不能與上層級規範相牴觸。”如果某種解釋結論與憲法相沖突，則應當捨棄這種解釋結論。
合憲性解釋也意味著憲法的價值標準影響刑法與其他法律，在刑法條文目的存在歧義或者存在多種可能時，應當將憲法的價值判斷放在首位。亦即，“適用刑法者應該優先選擇最為合乎憲法及其所宣示的基本價值的解釋可能。”
解釋包含了對法條的補正 也可謂一種批判 ，所以，合憲性解釋還包含對刑法以及其他部門法的合憲審查或者違憲判斷。
只要存在成文憲法與成文刑法，就需要對之進行解釋；憲法學與刑法學的本體都應當是解釋學，而不是立法論。
不管是什麼樣的合憲解釋，都需要在憲法與刑法之間進行解釋循環，亦即，既需要從憲法到刑法的解釋，也需要從刑法到憲法的解釋，或者說，既需要自上 憲法 而下 刑法 的解釋，也需要自下而上的解釋。既需要從憲法規定發現刑法的真實含義，也需要從刑法規定發現憲法的真實含義。
因此，不管是刑法學者還是憲法學者，都需要將目光不斷往返於憲法與刑法之間。
01.
刑法解釋的憲法根據
刑法解釋為什麼必須尋找憲法依據？或者說，為什麼要進行合憲性解釋？
從抽象層面來回答非常容易：
因為憲法是根本大法，在規範層級上具有最高的地位，屬於最上位法，任何法律以及對法律的解釋都不得違背憲法。所以，在解釋和適用現行刑法時，也必須接受憲法優位的理念，而不應當挑戰憲法。接受憲法優位的刑法解釋，因而就具有了更高的規範性尊嚴，對刑法的解釋也就更為有理、更為有效。
然而，這樣的回答未免過於抽象；而且合憲性解釋並非僅對刑法具有意義，而且對憲法同樣具有意義。
一、合憲性解釋對刑法的意義
從解釋經驗來看，從憲法上尋找刑法解釋的根據，對於刑法的解釋與適用至少具有三個重要的具體意義。
第一，如果刑法的某個原則 包括規則、制度等 具有憲法根據，那麼，除非憲法有明確的例外規定，就不允許對這個原則提出例外。
法諺雲：“沒有無例外的原則”。如果說某個原則只是刑法原則，人們很可能以任何原則都可能有例外為由，提出一些例外情形。
但是，憲法是根本大法，憲法第5條第3款明文規定：“一切法律、行政法規和地方性法規都不得同憲法相牴觸。”所以，如果刑法上的某個原則是憲法原則或者具有憲法上的根據，那麼，除非憲法有例外規定，否則，就必須禁止提出例外情形。
例如，我國刑法第14條、第15條與第16條的規定明確否定了嚴格責任，但還是有學者認為，在醉酒的人犯罪、姦淫幼女、法律認識錯誤的犯罪中存在嚴格責任。
提出這種觀點的學者不可能沒有想到刑法第16條關於“······不是出於故意或者過失······不是犯罪”的規定，而是認為這一規定存在例外，因而刑法上可以存在嚴格責任的犯罪。反過來說，如果認識到責任主義是憲法原則，就不能承認嚴格責任的犯罪。
再如，關於原因自由行為的可罰性，刑法理論上存在構成要件模式與例外模式 責任模式 。採取這兩種模式的學者都贊成責任主義，都認為實行行為與責任同時存在是責任主義的基本要求，也都認為原因自由行為具有可罰性。
但是，構成要件模式堅持認為，實行行為與責任同時存在的原則沒有例外，對原因自由行為的處罰也必須堅持這一原則。
例外模式則主張，責任非難的根據不在於無責任能力狀態下實現構成要件的行為，而在於行為人有責地實施原因行為。處罰原因自由行為雖然不符合實行行為與責任同時存在的原則，但該原則不必嚴格適用於原因自由行為，即原因自由行為是同時存在原則的例外。
例外模式雖然具有實質理由，但它缺乏刑法根據 刑法沒有對此設立例外規定 ，而且違反責任主義這一憲法原則。退一步而言，即使刑法做出了例外規定，也要基於責任主義這一憲法原則，宣佈例外規定違反憲法，因而不能採取例外模式。
又如，刑法第18條第4款規定：“醉酒的人犯罪，應當負刑事責任。”在解釋論上，顯然不能說，只要是醉酒的人實施了符合構成要件的不法行為，即使在行為時沒有責任能力，也應當負刑事責任。
雖然這種解釋結論不一定違反刑法第18條第4款的文字含義，但違反了責任主義這一憲法原則，因而不能得到認同。
第二，從憲法上尋找刑法解釋的根據，可以根據憲法規定與憲法原理，判斷某種法益是否值得刑法保護，以及在利益衝突時如何根據憲法進行權衡。
一般認為，刑法的任務與目的是保護法益。有關法益的定義五花八門，但由於憲法的價值標準影響和制約刑法，所以，法益概念都沒有離開憲法的基本規定與基本原理。
例如，日本的內藤謙教授指出：法益，是從憲法的基本原理與構造來看，值得由刑罰法規保護的生活利益；伊東研祐指出，法益，是國家遵循憲法所 應當 構造的，對社會內的社會成員共同生活的存立的必不可少的條件，而且是由純粹規範所 應當 保護的，因果上可能為變更的對象。
德國學者Roxin認為，“法益是指對個人的自由發展、基本權利的實現以及基於這兩個目標所建立的國家制度的運作不可缺少的現實存在或目的設定。”這一定義雖然沒有使用憲法一詞，但其中的“個人的自由發展”與“基本權利的實現”，就是基於“德國基本法”的規定與原理。
概言之，在德國，雖然並非毫無爭議，但依照人們的一貫主張，“ 體系批判性的 法益學說也可以從“德國基本法”中推導出來”。
不可否認，如何根據憲法規定與憲法原理，判斷某個法益是否值得刑法保護，是一個特別重要也特別困難的問題 下文會略有說明 。
但是，如何根據憲法規定與憲法原理對利益衝突進行權衡，進而判斷哪些行為不具有實質的違法性或者具有阻卻違法性的實質理由，則相對容易且具有說服力。
例如，刑法第296條規定：
舉行集會、遊行、示威，未依照法律規定申請或者申請未獲許可，或者未按照主管機關許可的起止時間、地點、路線進行，又拒不服從解散命令，嚴重破壞社會秩序的，對集會、遊行、示威的負責人和直接責任人員，處五年以下有期徒刑、拘役、管制或者剝奪政治權利。
不難看出，非法集會、遊行、示威罪表現為兩種情況：1.未申請或者申請未獲許可；2.未遵守許可的起止時間、地點、路線。
問題是，“又拒不服從解散命令，嚴重破壞社會秩序”這一要素是僅針對第1種情形而言，還是同時針對第1、2種情形而言？
一種觀點認為，在第1種情況下，只要未申請或申請未獲許可而舉行集會、遊行、示威，便成立本罪。
從法條的文字表述來說，做出這樣的解釋也並非不可能。
但是，一旦考慮憲法的規定，就會發現這種觀點存在疑問。
集會、遊行、示威是憲法賦予公民的權利 憲法第35條 ，對於公民行使憲法所確認的權利的行為，即使在程序等方面存在輕微違法，也不宜認定為犯罪。未依照法律規定申請或者申請未獲許可而舉行集會、遊行、示威，在有權機關發出解散命令後，又服從解散命令，並未嚴重破壞社會秩序的行為，不值得科處刑罰。
行為人雖然在沒有申請或者申請未獲許可的情況下舉行集會、遊行、示威，也無非是為了表達某種訴求，而且這種訴求通常具有合理性與正當性，至少對相當一部分人來說具有合理性與正當性，否則，憲法不會將其規定為公民的權利。
古今中外從來就沒有人舉行集會、遊行、示威活動抗議刑法將殺人、強姦、盜竊規定為犯罪，或者要求刑法刪除有關殺人、強姦、盜竊的規定。
這種表達訴求的行為，對政府並沒有什麼害處，相反使政府瞭解了公民的需求與願望。
如果這種行為沒有擾亂社會秩序，但在有權機關發佈解散命令後解散集會、遊行、示威的，根據社會的一般觀念進行評價時，應當得出法益侵害性並沒有達到犯罪程度的結論。
因此，“又拒不服從解散命令，嚴重破壞社會秩序”這一要素就是同時針對第1、2種情形而言。
再如，2016年2月19日，公安幹警當場查獲被告人楊風申為過廟會而用於製造“梨花瓶”的煙火藥15千克、“梨花瓶”成品200個 每個瓶內藥量約為1.46千克 以及其他原料和工具，經鑑定煙火藥具有爆炸性。
檢察機關認為，楊風申的行為構成非法制造爆炸物罪；辯護律師提出，被告人制作煙火藥不是為了出售謀利或者出於其他違法目的，而是在舉辦“五道古火會”時進行燃放；法院以非法制造爆炸物罪判處楊風申有期徒刑4年6個月。
律師的辯護或許不得要領，因為非法制造爆炸物罪並不是目的犯，行為人沒有謀利與其他違法目的並不是出罪的理由。
在本文看來，真正的出罪理由是，根據憲法規定進行法益衡量，楊風申的行為具有實質的違法阻卻事由。
憲法第22條第2款規定：“國家保護名勝古蹟、珍貴文物和其他重要歷史文化遺產。”
“五道古火會”屬於非物質文化遺產。非物質文化遺產項目有其歷史傳承性，發揮著促進社會安定、團結凝聚人心等社會作用，具有憲法價值。只有當“五道古火會”由於使用爆炸物而對多數人的生命、身體產生難以控制的危險時，才能予以禁止。
然而，該項目之所以能夠一直傳承至今，在確保安全方面有一定的自控和防範措施。既然如此，即使楊風申的行為符合非法制造爆炸物罪的構成要件，也可以根據憲法進行法益衡量，認定其具有違法阻卻事由，而不應當以犯罪論處。
第三，當刑法條文具有多重含義或者含義不明確時，可以從憲法規定中尋找線索，確定刑法條文的含義。
換言之，合憲性解釋使刑法解釋多了一個新的視角即憲法的視角，或者說為刑法的解釋提供了一個有效的解釋路徑。
例如，關於各種受賄罪的保護法益，雖然可以從刑法的表述中得到一些啟示，但是，古今中外的刑法理論一直存在爭議。
不可收買性說、公正性 純粹性說 以及信賴保護說導致各種受賄罪的成立範圍不完全相同，卻都有自己的理由。在這種情況下，根據憲法的相關規定確定各種受賄罪的保護法益，就是一條有效的路徑。
再如，如何理解刑法上的“住宅”和“戶”，亦即，“住宅”和“戶”是指“家庭生活場所”還是“個人生活場所”，學生的集體宿舍是否屬於“住宅”和“戶”，一個人租用的三居屋是否屬於“戶”，刑法上的“住宅”和“戶”是否存在區別，如此等等在刑法理論上存在爭議，在司法實踐中也不一致。
在這種場合，考察我國憲法第39條關於“公民的住宅不受侵犯”的規定，及其與憲法第49條第1款關於“婚姻、家庭、母親和兒童受國家的保護”的規定的關係，也許會使“住宅”和“戶”的內涵與外延更為清晰。
又如，刑法分則第五章規定的是侵犯財產罪，但每個法條在表述行為對象時都只是使用了“財物”這一概念，而沒有使用財產概念，也沒有像德國、日本刑法那樣分別規定財物與財產性利益 或財產 。
於是，產生的爭議問題是，刑法分則第五章中的財物是否包括財產性利益，對此，刑法理論上存在不同觀點。
在將財產性利益解釋為財物不屬於類推解釋的前提下，考慮到憲法對財產保護的相關規定，認為財產性利益也是侵犯財產罪的對象，應當是有說服力的。
二、合憲性解釋對憲法的意義
那麼，刑法的合憲性解釋對憲法具有什麼樣的重要意義呢？
在本文看來，除了維護憲法的權威性與至高無上的地位之外，至少還有兩個特別重要的意義。
第一，有利於揭示憲法的具體含義，使憲法規範不只是“審查性規範”，而且也成為確立法律條文內容的“事實性規範”。
刑法既是裁判規範也是行為規範，刑法條文中總是包含了對人的行為的描述。但是，憲法不是針對國民的行為規範，然而，如果憲法“規範要求的內容不能進入與調整人之行為時，它們就只能是僵死的字符，而不會起到任何實際的作用。在這個意義上說，憲法法律不能脫離人的行為”。
顯而易見的是，如果要使憲法起到實際作用，就必須使憲法成為行為規範的規範，成為裁判規範的規範。
亦即，使憲法不是單純地作為“審查性規範”而存在，而且作為確定刑法與其他部門法的內容的“事實性規範”而存在。要使憲法作為“事實性規範”而存在，就必須挖掘憲法條文的具體含義。
刑法的合憲性解釋，實際上是從刑法的角度解釋憲法，有利於發現憲法條文的具體含義，使憲法條文具有真實的內容，而不至於過於抽象。
如果刑法學與其他所有的部門法學都進行合憲性解釋，就可以使憲法條文與刑法及其他部門法產生密切的關係，可以促進憲法條文成為明確的、具體的、可以操作的事實性規範，進而使憲法真正成為指導刑法與部門法的優位法，成為規範的規範。
當然，憲法學也要聯繫刑法與其他部門法解釋憲法條文。這樣，刑法的解釋與憲法的解釋都多了一個新的視角，尤其是憲法的解釋多了一個刑法與其他部門法的視角，進而有利於發現憲法與其他法律的真實含義。
例如，刑罰目的是一個特別重要的問題。只有明確了刑罰目的，才能知道什麼樣的行為適合科處刑罰，才能判斷什麼樣的量刑是正當的。
“意大利憲法”第27條規定：“刑罰不得含有違反人道之處分，而應以受刑人之再教育為目的。”這是特殊預防目的的憲法依據。
德國聯邦憲法法院曾經認為，就刑罰目的而言，“從憲法上來裁決刑法科學上的理論爭辯”並非聯邦憲法法院的任務。但是，德國聯邦憲法法院也說過，刑罰“絕不可以其自身為目的”，這顯然拒絕了絕對報應刑論的立場，亦即，絕對報應刑論是不受“德國基本法”支持的。
而且，聯邦憲法法院還指出，所有已知的刑罰目的，包括積極的一般預防和特殊預防在內，都具備憲法上的正當性。
於是，之前純粹是“法學－哲學”的見解，現在被賦予了憲法上的地位，因而獲得了“實定法”的身份。
那麼，我國憲法是否存在有關刑罰目的的規定呢？
我國憲法第28條規定：“國家維護社會秩序，鎮壓叛國和其他危害國家安全的犯罪活動，制裁危害社會治安、破壞社會主義經濟和其他犯罪的活動，懲辦和改造犯罪分子。”
在本文看來，這一規定可以成為一般預防與特殊預防的憲法根據。其中的維護社會秩序，其實是指一般預防，而不是指狹義的維護公共秩序，因為其後所表述的犯罪包括了所有的犯罪活動，所有的犯罪活動都成為一般預防的對象。
最後一句“懲辦和改造犯罪分子”，實際上就是特殊預防。經過這樣的解釋之後，憲法第28條就並非一個毫無意義的空洞條文，而是具有實際意義的事實性規範。
於是，借鑑德國部分學者的觀點，認為刑罰目的僅僅是積極的一般預防，而不包括特殊預防的觀點，就明顯不符合我國憲法的規定。
第二，有利於彰顯憲法的核心價值，使憲法確實成為保障國民自由的大憲章。
“一切權力，不論來自智識，還是來自世俗，不論屬於政府還是屬於人民、哲學家、大臣，不論是為了這種或為了那種事業，都包含著一個天生的缺陷、弱點和弊病，因而應該加以限制。”
“一個稱作‘憲法’的法律文件的基本目的就是保護人權。”
我國憲法第33條第3款規定：“國家尊重和保障人權。”而要保障人權，就必須限制國家機關的權力，尤其要限制刑法的適用。
一方面，刑法適用的法律後果是刑罰，而且大多表現為對自由的剝奪。在國家對公民自由的所有干涉中，刑法是最為嚴厲的。正因為如此，一旦某個法條被濫用，就意味著相當多的人會受到刑罰處罰。甚至一個不明確的法條，都會導致不少人的自由受到侵害。
另一方面，如果沒有刑法，我們每個人的自由也得不到保障。“刑法使得對公民自由權利的強烈干涉成為可能。作為公法的組成部分，刑法也致力於從整體上將國家的干涉行為合法化。”
但對公民自由權利的干涉僅符合刑法還不夠，而是必須符合憲法。“刑法必須在整體上被看作社會的憲章，它是一國範圍內個人和平共處的保證。”用李斯特名言來表述，刑法既是善良人的大憲章，也是犯罪人的大憲章。
概言之，刑法是公民的大憲章！
對刑法的合憲性解釋，意味著將刑法的基本原則、原理轉化為憲法問題，甚至將刑法的基本原則提升為憲法原則，從而使刑法的人權保障與憲法精神高度契合，使憲法保障人權的核心價值更為明顯。既然需要對刑法以及其他部門法進行合憲性解釋，那麼，憲法學也應當為合憲性解釋提供具體原則。
例如，“德國基本法”並沒有明文規定比例原則，但德國聯邦憲法法院與學者們從基本法中的法治國原理、尊重基本權的普遍性要求中，肯定比例原則是憲法原則。
我國的憲法學也應當論證和肯定比例原則是憲法原則，使這一原則對刑法以及其他部門法的解釋發揮重要作用。
同樣，倘若憲法學能夠清晰地說明人民主權原則、人類尊嚴原則、尊重與保障人權原則、法治原則、權力制約原則等憲法原則的具體內容，必然對刑法與其他部門法的解釋與適用產生重大影響。
02.
源於刑法的憲法原則
我國有學者主張將有關犯罪與刑罰的基本原則寫入憲法,以彰顯刑法人權保障功能，從而實現刑法觀念的轉變，確認刑法保障權益、規制國家刑罰權的功能。
顯然，這只是立法論；如果從解釋論上來說，本文則試圖將刑法原則解釋為憲法原則。
刑法是保護法益和保障人權的法律，“原則上講，所有的刑法問題都可以從憲法角度來解釋。”或者說，刑法的所有問題都有可能被轉化為憲法問題並加以處理。
事實上，既存在源於憲法的刑法原則，也存在源於刑法的憲法原則。前者是指憲法規定的某個原則也是刑法原則；後者是指通過為刑法原則尋找憲法上的實定根據，通過對憲法條文的解釋，使刑法原則上升為憲法原則，以及鑑於刑法原則的重要性，立法機關將刑法原則直接規定為憲法原則。
本部分旨在從憲法角度來解釋刑法的基本原則，也就是為刑法的基本原則尋找憲法上的根據，可謂從刑法的角度解釋憲法。
按照階層理論，成立犯罪必須具備三個條件：第一是構成要件符合性 該當性 ，即犯罪首先必須是符合刑法規定的某種犯罪構成要件的行為。第二是違法性，即犯罪應當具備違法性，或者不具備違法阻卻事由。第三是有責性 責任，能夠將對行為的非難加於行為人，或者說，能夠就符合構成要件的違法行為對行為人加以非難。
反過來說，適用刑罰時存在三個危險：第一，一旦發生人心衝動的案件，感情上便產生處罰的強烈要求，即使法律沒有規定處罰該行為，也要給予處罰；第二，一旦行為人的主觀惡性明顯，便在未充分調查行為客觀上造成了什麼危害時就進行處罰；第三，一旦被害結果重大，就不問行為人的主觀心理狀態如何，而施加處罰。
與犯罪的成立條件和適用刑罰的三個危險相對應，就存在三個基本原則：罪刑法定主義、法益保護主義、責任主義。
那麼，能否在憲法上為這三個原則都找到根據呢？或者說，這三個原則都是憲法原則嗎？
一、罪刑法定主義
英國史學家亨利·哈蘭德曾經將英國中世紀結束之時英國社會公認的憲法基本原則概括為五條，其中第三條是：“除非根據法院的專門令狀，不得逮捕任何臣民；被捕者必須迅速交付法庭審判。”這實際上是罪刑法定原則。
韋德對於構成英國憲政基礎的法治提出了五個原則：合法性原則、裁量限制原則、平等原則、特權禁止原則和罪刑法定原則。
魏瑪憲法第116條規定：“任何行為，只有當制定法事先已經規定了可罰性時，才能判處刑罰。”而這一規定，與德國1871年刑法典第2條關於罪刑法定原則的規定的表述基本相同。
“德國基本法”第103條第２款和德國現行刑法典第１條規定相同：“僅當行為實施之前法律已經確定其可罰性，才可以處罰該行為。”
意大利憲法第25條第2款規定：“如果不是根據行為實施前生效的法律，不得對任何人進行處罰。”
換言之，罪刑法定主義是憲法原則，幾乎得到了公認。在我國，也能肯定罪刑法定主義是憲法原則。
從相對抽象的角度來說，罪刑法定原則的思想基礎是民主主義與尊重人權主義，我國憲法的相關規定明確肯定了這兩個思想基礎。
首先，我國憲法第2條規定：“中華人民共和國的一切權力屬於人民。”“人民行使國家權力的機關是全國人民代表大會和地方各級人民代表大會。”“人民依照法律規定，通過各種途徑和形式，管理國家事務，管理經濟和文化事業，管理社會事務。”
根據人民主權的原則，國家的重大事務應由人民自己決定，各種法律應由人民自己制定。刑法的處罰範圍與程度直接關係著每一個人的生命、身體、自由、財產與名譽，屬於特別重大的事項。
“在特別重大的問題上，公民繼續保留其否決權：這屬於人權與基本權利，可以被理解為民主的創造性存在 而非像在傳統自由主義中被作為對民主的提防 。”所以，應當由人民決定什麼行為是犯罪、對犯罪科處何種刑罰。
但社會現實表明，不可能每一個人都是直接的立法者，妥當的做法是由人民選舉其代表組成立法機關，由立法機關制定刑法；刑法一經制定，便由司法機關適用；司法機關不能隨意解釋刑法，尤其不能類推解釋，否則就違反了人民主權原則。所以，不難看出，從人民主權原則可以推導出罪刑法原則。
其次，我國憲法第5條第1款規定：“中華人民共和國實行依法治國，建設社會主義法治國家。”第33條第2規定：“國家尊重和保障人權。”這兩個規定為罪刑法定原則奠定了另一思想基礎。
一方面，法治國家的主要目標就是要保護公民個人自由不受國家權力的侵害。對個人自由領域的合法干預只能是根據法律進行的干預：亦即，只有當所有的行政機關與司法機關受制於法律規定的條件和程序，並且只能根據法律才對個人自由領域進行干預的時候，一個國家才可以稱為法治國家。不難看出，法治國家的主要目標就是實現罪刑法定主義。
另一方面，為了保障人權，不致阻礙國民的自由行動，不致使國民產生不安全感，就必須使國民事先能夠預測自己行為的性質與後果，必須事先明確規定犯罪與刑罰。
因為當國民事先能夠根據成文刑法預測自己的行為性質時，就不會因為不知道自己的行為是否會受到刑罰處罰而感到不安，也不會因為不知道自己的行為是否會受到刑罰制裁而不敢實施合法行為，從而導致行為萎縮的後果。
在此意義上，尊重人權主義與使國民具有預測可能性 預測可能性原理 具有相同含義。但是，國民對自己行為的性質與後果具有預測可能性的前提是事先有成文法的規定，這便是法律主義 或成文法主義 ；事後法不能使國民具有預測可能性，因此，必須禁止刑法溯及既往；如果在具有成文法的前提下實行類推解釋，國民也不能預測自己的行為是否會被類推解釋為犯罪，因而侵犯了國民的自由，故必須禁止類推解釋。
不僅如此，由於刑法既是裁判規範，又是行為規範，理當具有明確性；如果含混不清、模稜兩可或者前後矛盾，國民要麼仍然不能預測自己行為的性質，要麼左右為難，這便是刑罰法規的明確性原則；刑法要尊重和保障人權，如果處罰範圍完全超出國民可以接受的範圍，便侵犯了國民的人權，也侵犯了國民的預測可能性。因此，尊重與保障人權的核心內容也是實現罪刑法定主義。
概言之，從憲法規定的法治原則與保障人權原則，也可以推導出罪刑法定原則。從相對具體的規定來看，罪刑法定主義也是憲法原則。
我國憲法第37條第1款規定：“中華人民共和國公民的人身自由不受侵犯。”第2款規定：“任何公民，非經人民檢察院批准或者決定或者人民法院決定，並由公安機關執行，不受逮捕。”第3款規定：“禁止非法拘禁和以其他方法非法剝奪或者限制公民的人身自由，禁止非法搜查公民的身體。”可以認為，這一條規定的就是罪刑法定原則。
“公民的人身自由不受侵犯”，首先是指公民人身自由不受國家機關 包括公安司法機關 的侵犯，而不是指不受其他公民的侵犯。因為“憲法是限制國家權力的基礎法”，而不是針對公民的行為規範。
其次，不受侵犯當然是指不受非法的侵犯，反過來說，只有符合兩方面的條件才能侵犯 干涉：
一方面是程序條件，第37條第2款與第3款都表明了這個含義。雖然第2款明顯是關於程序條件的規定，但不能因此否認第3款也包括了程序條件的內容。例如，不符合拘留的程序條件而拘留的，就違反了第3款的規定。
另一方面是實體條件，第37條第3款表明了這個含義，也就是說，所謂“禁止非法拘禁和以其他方法非法剝奪或者限制公民的人身自由”，除了包括程序條件的內容外，還包括實體條件；如果根據行為時有效的法律，行為人沒有違反法律，就不得拘禁和以其他方法非法剝奪或者限制其人身自由 其中包括了刑罰 。
最後，對第37條的“人身自由”不能僅理解為人的身體活動的自由，而應理解為更廣意義的“人身自由”，即公民免受國家機關非法地通過行政的或者刑法的強制手段予以侵犯的自由。
做出這樣的解釋之後，就會發現憲法第37條是關於罪刑法定原則的具體規定。
日本1946年憲法第31條規定：“任何人非依法律所定程序，不得剝奪其生命或自由，或科以其他刑罰。”第39條規定：“任何人如其行為在實行時實屬合法，或經認為無罪時，不得追究其刑事上之責任。”
日本刑法學者也都是從這兩個條文中尋找罪刑法定主義的憲法依據，或者說，他們都認為憲法的這兩個條文規定了罪刑法定原則。
其實，我國憲法第37條所表述的含義，與日本憲法這兩個條文表述的意思完全相同。唯一不同的可能是，日本憲法第39條明確表述了依行為時法判斷的含義，即不得適用對行為人不利的事後法。
但是，我國憲法第37條第3款所稱的非法剝奪或者限制人身自由，當然包括根據對行為人不利的事後法實施的剝奪或者限制人身自由的行為。
將罪刑法定原則上升為憲法原則，不僅意味著刑法解釋與適用不得違反罪刑法定原則，而且意味著立法解釋以及刑事立法都不得違反罪刑法定原則。
首先，就立法解釋而言，那種以為不能由“兩高”做出的解釋可以由立法機關進行解釋的觀點，主張立法解釋可以修改、補充法律的觀點，以及認為雖然應當修改法律，但在來不及的情況下先進行立法解釋的觀點，並不成立。
換言之，立法機關也不得事後進行類推解釋，只能在法律中做出解釋性規定。
其次，就刑事立法而言，也不得違反罪刑法定原則，例如，不得將不值得刑罰處罰的行為規定為犯罪，不得制定不明確的刑法條文，不得規定適用不利於行為人的事後法。
二、法益保護主義
“刑法的目的是保護法益”、“犯罪的本質是侵害法益”的命題雖然遭到了一些學者的反對，但仍然得到了多數人的肯定。
法益概念分為自由主義的法益概念 實質的法益概念、批判立法的法益概念 與實定的法益概念 形式的法益概念、方法論的法益概念 。
前者是指基於國家的任務在所有犯罪中作為核心要素所要求的法益概念，是基於保障國民自由的觀念的前實定的概念，它前置於刑事立法或者說直接指向刑事立法者。
這種法益概念首先具有批判立法的功能，亦即，那些不符合法益保護目的要求的罪刑條文在實質上是錯誤的，進而要求立法者修改刑法。
後者將法益理解為法所保護的利益，故法益不是前實定的概念。從法益的實際內容來說，二者在大部分場合不是對立關係。法益的內容本身是前實定的，但這種內容要受到刑法保護還必須依靠實定刑法。
我國憲法關於保護法益的條款不勝枚舉，但不可能直接根據憲法的規定對侵害法益的行為予以制裁。對重大法益的保護特別依賴於刑法，“與刑罰目標相悖的刑罰······與憲法上對國家干涉公民權利的規定不相符合。因此，合法的刑法會預先規定保護的法益。”
法益保護原則自出現以來一直都被認為屬於“限制刑法的原則”，正如Credo所言，不是所有的目的都能算刑法合法追求的目的，只有保護法益的目的才算。
法益保護原則可以防止利用刑法維護主流道德觀以及其他不值得刑法保護的現象。在2008年的“亂倫案”判決中，德國聯邦憲法法院
多數法官在第39行及以下解釋道：‘對所追求的目標，由於憲法的原因，刑法規範不會被逾越比該目標要求更嚴格的限制。需要特別指出的是，這些要求也無法從刑法法益理論中找到，甚至對法益概念本身也沒有統一的意見’。
德國聯邦最高法院在2014年5月8的判決中指出：
基於刑法規範所追求的目標以及憲法上的原因，刑法規範並沒有被以超越比例原則為基礎更嚴格要求的限制，這些目標從刑法法益理論中並不能引導出來。”
但是，德國“聯邦憲法法院的決定在刑事法學界遭到了壓倒性的批評”。這是因為，這樣的決定不僅在結果上不符合刑法理論長期以來對亂倫罪構成要件的批判，而且，在論證上，也明顯疏遠了法益概念，並傾向於採取在憲法上不受認可的嘗試，即通過“援引所謂目前的或者立法機構那裡”認可的“法益”來限制刑事立法者的權限。
德國聯邦憲法法院對刑事立法合憲性的審查工作雖然藉助於比例原則的三個內容，“但是，它從未通過一種有拘束力的方式提出過這個問題，即立法機關追求的目標本身也需要憲法上的正當化。”
而且，在“亂倫案判決中”，儘管德國聯邦憲法法院認為，“禁止兄妹間發生性行為完全是考慮了基本法的規定，而不是考慮了法益的概念”，但憲法法院事實上又是從保護法益的角度做出解釋的。
亦即：
立法機關充分考慮了保護家庭秩序免受亂倫的危害，同時也充分考慮了保護陷於亂倫關係中的當事人，以及避免亂倫導致後代先天基因方面的疾病，因此它將繼續對社會中的亂倫進行處罰，對此立法機關並沒有超出它判決所能容許的範圍。
顯然，德國聯邦法院對於刑事立法的合憲性的決定性問題沒有給出合理的解答，而且存在邏輯上的缺陷。
人們擔心的是，保護法益原則很可能因為所要保護的法益超出必要範圍而導致刑法處罰圈不適當地擴大；而且，刑法的重點不在法益的侵害，而在於提前阻止法益侵害行為；又因為危險來自犯罪人，所以原來的“行為—實害”式刑法就會變成“犯罪人—危險”式刑法。
顯然，這只是一種邏輯推理，法益保護原則的主張者從來就沒有試圖建構“犯罪人—危險”式刑法，但從刑法的特殊性來說，本文仍然認為法益保護主義是憲法原則。
將法益保護主義作為憲法原則，意味著刑法保護的法益必須具有憲法上的依據，不以保護法益為目的刑法條文違反憲法。
一方面，“‘法益保護’概念，如果不被嚴格解釋，就有被濫用的危險。”
例如，如果僅將法益理解為法所保護的利益，那麼，就會導致法益概念的抽象化、擴大化，於是，國家理念、政府的所有利益都因為受法的保護而成為法益，對政府不利的結論、集會、言論等都可能成為處罰對象，這顯然不合適。因此，刑法上的法益概念必須具有更實質的、限定性的內容。
另一方面，究竟什麼利益是值得刑法保護的利益，也還是一個沒有解決的問題。
一般認為，刑法上的法益是指值得刑法保護的利益，而非泛指一切利益。如果某種利益值得由其他法律保護，但不值得由刑法保護，則不是刑法上的法益。
換言之，“通常，法律並不禁止可以想象到的一切法益侵害形態，而是僅禁止極為重大的侵害。
這正是要求描述受處罰的一定的有害行為的各種條件的犯罪定義的理由。”於是，法益保護被表述為“補充性的法益保護”、 “謙抑性的法益保護原則”。顯然，“補充性的法益保護”實際上是比例原則的另一種表述。
然而，單純根據比例原則來確定值得刑法保護的法益範圍，並不成功，上述德國憲法法院關於“亂倫案”的判決就說明了這一點。
同樣，教授們提出的各種理論也都難以對立法者產生約束力。“因為，毫無疑問，對立法者產生約束性限制作用的，不可能是教授們的觀點，而只能是憲法······當今贊同批判立法之法益理論的學者們‘在目標上已經達成了廣泛的一致，即他們無意建構一個自外於憲法的概念，而是想在刑法領域內，通過貫徹法益概念，從而對憲法本身的內容加以具體化’。”
刑事立法的邊界只存在於憲法自身當中，而不是存在於刑法本身。所以，如果某一規定所保護的利益缺少憲法上的依據，那麼，就應當認定該規定是無效的。
或許有人認為，我國憲法規定的內容很多，用憲法來限定法益概念並不能起到實際作用。
例如，憲法第24條規定：“國家通過普及理想教育、道德教育、文化教育、紀律和法制教育，通過在城鄉不同範圍的群眾中制定和執行各種守則、公約，加強社會主義精神文明的建設。”“國家提倡愛祖國、愛人民、愛勞動、愛科學、愛社會主義的公德，在人民中進行愛國主義、集體主義和國際主義、共產主義的教育，進行辯證唯物主義和歷史唯物主義的教育，反對資本主義的、封建主義的和其他的腐朽思想。”
這是否意味著憲法保護道德，所以刑法也保護道德呢？
本文的看法是，應當圍繞憲法所規定的公民的基本權利來確定刑法上的保護法益。亦即，公民基本權利的實現以及保障實現公民基本權利的必不可少的現實存在與條件，才是刑法保護的法益。
因此，一方面，倫理道德、各種禁忌本身並非法益，不可能成為刑法保護的法益，或者說不道德的舉動本身，還不能作為認定其構成法益侵害的根據。而且，普及道德教育並不意味著必須用刑法維護倫理道德。例如，憲法第14條規定“推廣先進的科學技術”，並不意味著可以用刑法推廣先進的科學技術。
另一方面，雖然法益包括個人法益、社會法益與國家法益 公法益 ，但是，社會不是獨立於個人之外的實體，而是個人的利益與行為的各種過程與作用的總和，終究是由個人的利益與行動支撐的，因而並不存在超越個人的“社會”利益與價值。
國家是保護個人基本權利的機構，也不存在自身的利益。換言之，“國家只不過是為了國民而存在的機構，是為了增進國民的福利才存在的。”“如果只是藉著‘國家的保護’、‘社會的保護’而不顧及到對於人類 社會人 存在的保證者，則此種形式上的保護，將不具有任何意義。因為任何法律秩序，必須顧及到人類 社會人 生活的保護。”
因此，只有當某種公法益與個人法益具有同質性，能夠分解成或者還原成個人法益，是促進人類發展的條件且具有重要價值時，才是值得刑法保護的法益。
總之，如果某個刑法條文所禁止的行為沒有侵害或者威脅具有憲法根據的法益，那麼，這個條文就缺乏憲法上的合理性，因而應當是無效的。
由於只有保護了這種法益的刑法條文才是合乎憲法的，所以，需要對構成要件進行實質的解釋，將不值得科處刑罰的法益侵害行為排除在構成要件之外，將保護了同等或者更為優越的法益的行為，作為違法阻卻事由處理。只有這樣，才貫徹了法益保護原則。
當然，從刑事司法上說，法益保護主義必須受到罪刑法定原則的約束。這是因為，如果說法益保護是不受罪刑法定原則約束的憲法原則，那麼，當某個行為嚴重侵害了法益，刑法卻沒有將其規定為犯罪，公安司法機關沒有將這種行為定罪量刑時，就可能認為刑法本身以及公安司法機關違反了憲法原則。
但本文難以贊成這樣的結論。不能認為，一部有漏洞的刑法違反了憲法原則。
換言之，現行刑法只能在罪刑法定原則的框架內發揮法益保護的機能。因此，如果某個行為嚴重侵害了法益，但沒有被刑法規定為犯罪，那麼，就不能以遵守憲法原則為由，直接將該行為以犯罪論處。
就刑事司法上的這一情形而言，法益保護主義不可能與罪刑法定主義相抗衡。
三、責任主義
“沒有責任就沒有刑罰” 消極的責任主義 是近代刑法的一個基本原理。
在犯罪成立條件層面上，消極的責任主義是“限定犯罪成立的原則，而不是擴張犯罪成立的原則”。責任主義還意味著“責任是刑罰的上限”，
亦即，“責任主義禁止······刑罰超過責任程度”。換言之，“責任主義，亦即‘沒有責任就沒有刑罰’，不僅意味著科處刑罰必須以存在責任為前提，而且意味著刑罰不得超出責任的量。這種將責任的存在作為刑罰的條件，以責任的量限定刑罰的量 量刑中的責任主義 的原則，稱為消極的責任主義。”
當今大陸法系國家的刑法理論都是在憲法上尋找責任主義的根據，認為責任主義是憲法原則。
德國基本法第1條第1款規定：“人的尊嚴不可侵犯。尊重和保護人的尊嚴是一切國家權力的義務。”第2條第1款規定：“人人有自由發展其人格之權利，但以不侵害他人之權利或不違反憲政秩序或道德規範者為限。”
德國學者指出：
罪責原則是受憲法保障的。雖然這一原則沒有明確在“基本法”和“刑法典”中予以規定，但是，它是法治國原則和“基本法”第1條第1款、第2條第1款的人的尊嚴和普遍行為自由之規定可推出的結論。
聯邦德國憲法法院1966年10月25日的判決也指出，如果刑罰不以存在責任為前提，就侵害了行為人所享有的基本法第2條第1款的基本權。
日本憲法第13條規定：“所有國民都作為個人而受到尊重。對於國民的生命、自由以及追求幸福的權利，只要不違反公共福祉，在立法及其他國政上都必須給予最大的尊重。”
日本刑法學者也在本規定中尋求責任主義的憲法根據。例如，內藤謙教授指出，現代刑法中的責任主義原則，是將所有的人作為自由且平等的“法的主體”來看待的；責任主義通過將個人責任與行為責任作為犯罪與刑罰的前提來劃定界限，從而保障由個人的尊嚴奠定基礎的權利與自由即“人權”，免受國家權力為了無限定地追求預防犯罪的目的所進行的侵害；責任主義就是根據這種制約國家刑罰權的原理而形成的。責任主義在憲法上的根據就是日本憲法第13條所規定的對個人的尊重，亦即，由於每個人都具有生存的自律的人格性，所以，每個人都應當作為無可替代的存在而受到尊重。
再如，佐伯仁志教授指出：“責任主義與罪刑法定主義等相併列，是現代刑法的大原則之一。責任主義應當解釋為憲法上的原則，其根據可以在憲法第31條與第13條中尋找。”
我國憲法第33條第3款規定：“國家尊重和保障人權。”第38條前段規定：“中華人民共和國公民的人格尊嚴不受侵犯。”在本文看來，這兩個規定沒有疑問地能夠成為責任主義的憲法根據。其中的“人格尊嚴”其實是指“人的尊嚴”，也可謂“對個人的尊重”。 “因為人性指的就是尊嚴，憑藉尊嚴，人才是值得尊重的”。
由於對人的尊重“居於人權保障的核心”，或者說，“人權則進一步地建基於人的尊嚴”，所以，僅從人的尊嚴的角度就能為責任主義找到憲法根據。
第一，從責任的基礎來說。尊重人首先意味著將人作為自在目的，而不能作為實現任何目的的手段。責任以可供取捨可能性 他行為可能性或者意志自由 為前提。
在行為人沒有實施其他合法行為的可能性時，對其實施的不法行為追究責任，無非是為了通過懲罰這種行為以達到防止這種行為的目的，這便將行為人作為實現目的的手段對待了，侵害了人的尊嚴，背離了尊重人的基本觀念。
第二，從責任的形式來說。尊重人同時意味著肯定人的意志。“當人的意志能夠選擇為或者不為該種行為時，意志的作用便是使人的行為受到稱讚或者責難的惟一原因。”
故意與過失是責任的兩種形式，沒有故意、過失的行為不是行為人主觀選擇的結果，將其作為犯罪就否定了人的意志，實際上將人視為一般動物，不是尊重人的表現。
第三，從責任能力來說。尊重人意味著肯定人與一般動物的區別。責任能力其實是指行為人可以做出符合刑法規範的意志決定的能力，而不是單純接受制裁的能力。
雖然我們對人既可以說追究責任，也可以說給予制裁，但對動物充其量只能說給予制裁，而不可能說追究責任。責任能力這一要素也意味著將人與動物嚴格區分開來。
第四，從違法性認識的可能性來說。尊重人當然意味著必須尊重人的自由，而要尊重人的自由，就必須使人對自己行為的後果具有預測可能性。只有當行為人具有違法性認識的可能性時，才能產生反對動機 才能產生遵從法的動機 ，進而才具有非難可能性；不可能知道自己的行為被法律禁止的人，不能產生反對動機，因而不能追究其責任。
第五，從期待可能性來說。尊重人意味著要考慮、同情人性弱點。如果在行為當時的具體情形下，行為人只能實現特定的不法行為，而不能期待他實施符合刑法規範的行為，就不能追究其責任。將期待可能性作為責任要素，正是尊重人的表現。
第六，從刑事責任的基本表現 刑罰 來說。尊重人意味著對犯罪人的懲罰必須是他應得的懲罰，亦即，犯罪人基於自己的意志選擇了犯罪行為，刑罰作為對其責任的清算具有正當性。既然刑罰具有對責任進行清算的性質，就要求責任的內容是非難可能性。
換言之，刑罰的正當化根據之一是報應，但這種報應不是被害報應，也不是秩序報應，而是責任報應。責任報應以人是理性的、具有意志自由為前提，或者說，對行為人的處罰以行為人有責任為前提。
“在尊嚴的法律實踐中，焦點更在於給國家和它的代表的行動定好界限，而不是個體代理者能夠做什麼。”我國憲法所規定的人格尊嚴就是針對國家而言，亦即，人格尊嚴為國家、國家機關及其代表者的行為設定了界限，當然也為刑罰的適用設定了界限。
一方面，人與人之間的衝突不可避免，為了使每個人獲得更大的自由，必須有法律禁止侵害他人自由的行為。“於是尊嚴就會分裂為對法律的尊重與對人的尊重······實踐智慧可能就在於以對人不可替代的獨特性的關心的名義，強調對人的尊重的優先權。”
即使行為人實施了不法行為，但倘若他沒有責任，國家也不能僅以其實施了不法行為為由追究其刑事責任。
另一方面，“在懲罰罪犯或者用暴力進行戰爭的時候，都應當帶著尊嚴對待他人。”
只有將個人責任與行為責任作為犯罪與刑罰的前提而劃定犯罪與刑罰的界限，才能保障行為人的權利與自由，保障個人的尊嚴。易言之，為了不致使國家刑罰過於恣意地侵害國民的權利與自由，必須制約國家的刑罰權，制約的方式是通過個人責任與行為責任合理劃定犯罪與刑罰的界限。
總之，“‘責任’是一種將人和其他動物區別開來的特性。”如果不將責任作為犯罪的成立條件與量刑的基準，就意味著沒有將行為者當作人看待。反過來說，將責任作為犯罪成立要件與量刑的基準，是尊重人的基本要求。憲法對人的尊嚴的保護，則使得責任主義具有了憲法根據，因而成為憲法原則。
但是，要使憲法第38條前段規定即“中華人民共和國公民的人格尊嚴不受侵犯”成為刑法上的責任主義以及其他制度的憲法根據，就不能將第38條的前段與後段解釋為對應性的規定，亦即，不能將第38條後段所禁止的“用任何方法對公民進行侮辱、誹謗和誣告陷害”，解釋為人格尊嚴受到侵害的全部具體表現。不能認為只要沒有對公民進行侮辱、誹謗和誣告陷害，就保護了公民的人格尊嚴。
反過來說，應當認為第38條前段與後段規定了兩個不同的意思，相當於兩個不同法條。或者說，必須將第38條的前段理解為一個獨立的一般性規定。
第一，以保障基本人權為主要目標的憲法需要有一個關於人的尊嚴的一般性規定。因為人的尊嚴與生俱來，對人的尊重是一種終極的態度。
憲法對尊重和保護人的尊嚴的規定，成為其他憲法原則的根據。所以，第38條前段不僅對本條後段起統領作用，而且對第39條之下有關公民權利與義務的規定都起統領作用。
從憲法條文的順序來看，這樣理解雖然不一定是順理成章，但也並非不可能。
第二，第38條前段與後段原本就不可能形成對應關係。
一方面，如果從人的尊嚴的角度來說，並不是只有侮辱、誹謗與誣告陷害侵犯了人的尊嚴，第49條規定的虐待老人、婦女與兒童的行為，同樣也是對人的尊嚴的侵犯。
另一方面，在刑法上，侮辱、誹謗侵犯的是人的名譽，而不是人格；誣告陷害罪侵犯的是公民的人身自由。
顯然，第38條與第39條的結構根本不同，後者的前段與後段是明顯的對應關係，亦即，非法搜查或者非法侵入公民的住宅，就是對公民住宅的侵犯，但前者的結構並非如此。
第三，一個法條有兩個不同的含義，在解釋論上並不奇怪。換言之，這樣的解釋不違反任何解釋規則。例如，刑法第3條的前段與後段的含義並不相同。
如前所述，由於責任主義是憲法原則，所以，不能承認嚴格責任，就原因自由行為而言也不能採取例外模式，簡言之，任何解釋都不能違反責任主義，而且要以責任主義為指導解釋刑法。例如，關於故意的體系地位，有人主張故意是不法要素，有人主張故意是責任要素，有人主張故意具有雙重機能。
如果說，犯罪是有責的不法，那麼，僅此還得不出不法必須同時包含客觀不法與主觀不法的結論。換言之，對客觀不法具有責任時，也完全可能成立犯罪。
倘若說，犯罪的不法必須同時包括客觀不法與主觀不法具有憲法依據，那麼，故意是不法要素的觀點也是值得肯定的。
反之，如果這種觀點沒有憲法根據，相反責任主義是憲法原則，將故意與過失作為責任要素，就意味著任何犯罪的成立都必須具有故意或者過失等責任要素，這或許更有說服力。
同樣，如果說故意是責任要素，那麼，責任主義所要求的行為與責任同時存在的原則，決定了故意必須存在於行為時。
換言之，如果說故意是責任要素，行為與故意同時存在就具有憲法根據。
反過來，將故意作為不法要素時，有什麼理由要求行為與故意同時存在呢？客觀不法並非同時存在的，行為不法與結果不法就不是同時存在的，為什麼要求客觀不法與主觀不法同時存在呢？
綜上所述，罪刑法定主義、法益保護主義與責任主義，既是刑法原則，也是源自刑法的憲法原則，是憲法已有規定 實定 的原則。
之所以存在源於刑法的憲法原則，是因為憲法的基本目的是保護人權，而刑法也致力於限制國家機關對公民自由的干涉，憲法與刑法都是公民的大憲章。
肯定罪刑法定主義、法益保護主義與責任主義是憲法原則，雖然意味著將刑法問題轉化為憲法問題，但不意味著以憲法學設問和解答來取代刑法學的設問和解題。
例如，不明確的刑法條文不可能完全避免，但是，不能因此就將所有不明確的條文宣佈為違反憲法因而無效，而是要通過對刑法的解釋，使不明確的法條變成明確的法條。
所以，即使刑法基本原則同時成為憲法原則，也不能改變刑法學的獨立性。
03.
刑法內容的違憲判斷
憲法與刑法的解釋循環意味著既要從刑法角度解釋憲法，也要從憲法角度解釋刑法。
如前所述，從憲法角度解釋刑法使得刑法解釋多了一個新的視角，為刑法解釋提供了一個有效的解釋路徑。
不僅如此，從憲法角度解釋刑法，還包括根據憲法對刑法進行違憲判斷。
如所周知，許多國家有違憲審查制度：
德國憲法法院是違憲審查機構，經常做出某個刑法條文是否違憲的判斷。當然，其結論卻不一定能得到學界的贊成。
日本的最高裁判所雖然具有違憲審查權，但事實上很少宣佈某個刑法條文因為違反憲法而無效。日本刑法第200條原本規定了殺害尊親屬罪，且法定刑為死刑或者無期懲役。這一規定既不符合平等原則，也導致量刑不合理。
但是，日本最高裁判所在相當長的時間內認定該規定合憲，直到1973年才通過大法庭判決的方式，判定殺害尊親屬罪的規定違反憲法第14條第1款的規定，應歸入無效。而且，這一判決受到了學界的好評。
我國還沒有建立真正意義上的違憲審查制度，但我們至少可以進行違憲判斷。如果可以確定某個刑法條文是違憲的，那麼，我們雖然不能直接宣佈這個條文是無效的，但至少可以解釋得讓它沒有適用的餘地，司法機關也可以不適用這個條文。
就此而言，即使在有違憲審查制度的日本，也存在類似的情形。如上所述，雖然日本最高裁判所於1973年4月4日判定，刑法第200條因違反憲法第14條第1款的規定而無效，但刑法第200條在此後的22年間都沒有被刪除，亦即，直到1995年對刑法用語實行平易化時才順便刪除。然而，在1973年被宣佈違憲之後，該條就沒有得到適用。
有一句法律格言說“多餘的，解釋掉”，本文提倡的是“違憲的，解釋掉”。
一、空白刑法是否違憲？
從世界範圍來看，雖然成文的刑罰法規 罰則 一般都由立法機關制定，行政機關的政令或者其他命令不能制定刑罰罰則，但有的國家憲法規定，當法律委任政令制定罰則時，政令可以在委任的範圍內制定罰則。例如，“日本憲法”第73條規定：“除有法律特別委任的場合以外，政令不能設立罰則。”
因為有法律的特別委任，理論上仍然認為這沒有違反罪刑法定原則。因為國會委任政令制定罰則，表明該罰則的內容受到了國會的控制，使該罰則實際上成為國會意志的體現，因而也被認為是國民意志的體現。
但是，如果這種委任過於寬泛、抽象，則很難說政令中的罰則體現了國會意志。
根據我國憲法第62條規定，“制定和修改刑事、民事、國家機構的和其他的基本法律”是全國人民代表大會的職權；根據憲法第67條的規定，“在全國人民代表大會閉會期間，對全國人民代表大會制定的法律進行部分補充和修改”是全國人民代表大會常務委員會的職權；根據立法法第8條的規定，關於“犯罪和刑罰”以及“對公民政治權利的剝奪、限制人身自由的強制措施和處罰”的事項，只能制定法律，而不能由法律以外的行政法規、決定、命令等來規定。根據憲法第89條的規定，國務院可以“根據憲法和法律，規定行政措施，制定行政法規，發佈決定和命令” 以下簡稱行政法規 ，但不可能制定法律。
雖然在中國不存在行政法規制定罰則的現象，但和其他國家刑法一樣，中國刑法也存在為數眾多的空白刑法 空白刑罰規範 。
空白刑法一般以行政法規作為補充規範，導致行政法規成為認定行政犯罪時必須參照的法規，即認定行政犯罪時首先要以行政法規為依據 第一層次的法依據 。
問題是，在什麼情形下，空白刑法實際上是由行政機關制定刑罰法規，因而違反憲法？
仔細分析會發現，補充規範存在不同情形，其中一種最有疑問的情形是，刑法條文對構成要件行為沒有具體規定，構成要件行為委任於行政法規。
例如，刑法第225條規定：
違反國家規定，有下列非法經營行為之一，擾亂市場秩序，情節嚴重的，處五年以下有期徒刑或者拘役，並處或者單處違法所得一倍以上五倍以下罰金······（四）其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為。
不難看出，該第（四）項規定的行為沒有確定範圍，只能根據國家規定來確定。
根據刑法第96條的規定，“違反國家規定，是指違反全國人民代表大會及其常務委員會制定的法律和決定，國務院制定的行政法規、規定的行政措施、發佈的決定和命令。”於是，國務院可以直接決定什麼行為構成非法經營罪。
例如，倘若國務院想將直銷行為認定為非法經營罪，就可以制定禁止直銷的條例，從而使該行為成立非法經營罪。於是，原本是為了限制處罰範圍所要求的“違反國家規定”，就可能演變成為由行政機關擴大處罰範圍的規定。
表面上看，這種情形似乎不是委任立法，但是，這樣的規定意味著國務院可以利用現行刑法的某些法條直接決定某種行為是否成立犯罪，實際上是隱形的委任立法。這恐怕有違憲的嫌疑。
二、終身監禁是否違憲
現行刑法增加了終身監禁，終身監禁是否屬於替代死刑的措施是另一回事，但終身監禁的設置是否違反憲法，則不無疑問。對此，可以與死刑聯繫在一起討論。
如前所述，憲法第38條前段規定了“公民的人格尊嚴不受侵犯”，即國家必須尊重個人。尊重人，首先意味著“在任何意義上都不允許將人格作為實施自己目的的手段，這是法的本質立場。”
犯人也是人，“對付”犯人的人，應當想到犯人具有和自己一樣的人格尊嚴。“所有被剝奪自由的人應給予人道及尊重其固有的人格尊嚴的待遇。”
死刑所具有意義，只不過是為了對其他人進行威懾，預防其他人犯罪。不能不認為這是將犯人當作實現消極的一般預防的目的的工具來利用。
或許有人認為，死刑只是特殊預防，然而，只要將犯人關押在監獄，就完全可以實現特殊預防的目的。
終身監禁是比死刑更為殘酷的刑罰。
正如貝卡里亞所言：
我們的精神往往更能抵禦暴力和極端的但短暫的痛苦，卻經受不住時間的消磨，忍耐不住纏綿的煩惱，因為，它可以暫時地自我收縮以抗拒暴力和短暫的痛苦。然而，這種強烈的伸縮性卻不足以抗拒時間與煩惱的長期和反覆的影響······有人說，終身苦役同死刑一樣也是痛苦的，所以，它也同樣是殘酷的。我認為：如果把苦役的受苦時間性加在一起，甚至是有過之而無不及。
由此看來，終身刑並不比死刑人道，並不比死刑輕緩。“確切地講，終身監禁也是一種死刑，一種‘分期’執行的死刑，它損害了犯人的個性。”換言之，終身刑是在用時間慢慢葬送一個活著的人，是一種活生生的葬送。
終身監禁也是將犯人當作實現消極的一般預防的目的的工具來利用的，而不是特殊預防的需要。
一方面，即使犯罪人在監獄裡深刻反省，改過自新，他也必須被終身監禁。這顯然不是特殊預防的需要。
另一方面，即使犯罪人完全喪失了犯罪的能力，他也必須被終身監禁，這也不是特殊預防的需要。
不難看出，終身監禁首先在將犯人當作工具的意義上，違反了憲法第38條前段的規定。
或許有人認為，有的犯人既不改過自新也有犯罪能力，因而必須終身監禁。
但事實上並非如此。人其實是很脆弱的，即使極為兇狠的犯罪人，在強大的國家機關面前，也十分脆弱。
“任何被拘禁者，都不可能在其人格不遭受重大障礙的情況下忍耐15年以上的拘禁，這在今天已是不爭的事實。其後他所剩下的並不是真正的生存，只不過是苟延殘喘的人的空殼。因此，可以說，正確的結論只有一個，在廢止死刑的同時，也必須廢止終身監禁······將終身監禁作為死刑的替代物，是想通過第二個錯誤修正第一個錯誤，這違反了所有的邏輯。”
退一步說，即使存在需要終身關押的情形，可以減刑、假釋的無期徒刑就足以應對，而不需要不得減刑、假釋的終身監禁。
尊重人，意味著將人當作人，而不只是讓人像動物一樣生存。終身監禁不僅給犯人造成終身痛苦，而且是一種“終結生活的懲罰”。
可是，讓一個犯人“活”著，卻又讓他終身沒有“生活”，讓他沒有活得稍微好一點的希望與可能，讓他終身只能像動物一樣活著，直至死亡，是對犯人的最嚴重侮辱。
我們沒有理由認為，在所有刑罰中，只有死刑涉及人的尊嚴問題，終身監禁與人的尊嚴無關。我們不能認為，只要讓犯人活著，保留犯人“沒有生活的生命”，就是對人的尊重。尊重人，意味著給人以未來、給人以希望。
馬克思在論述人與動物的區別時指出
勞動過程終末時得到的結果，已經在勞動過程開始時，觀念地，存在於勞動者的表象中了。他不僅在所工作的自然物上，引起一種形態變化，同時還在自然物中，實現他的目的。他知道他人的目的，並以這個目的，當作法則來規定他人的行為的種類和方法，並使自己的意志從屬於這個目的。
人與動物的重要區別在於，人會思考未來，為未來著想和準備，對未來抱有希望。
大多數西方國家廢除死刑是出於兩個原因，第一“是給犯人一個未來”；第二是“國家的自制”，即“國家禁止自己對犯人使用同樣的暴力”。終身監禁沒有給犯罪人一個未來，沒有給犯人任何希望，難以認為它符合尊重人的要求。
正因為終身監禁侵犯了人的尊嚴，所以，德國聯邦憲法法院在1977年的“終身自由刑案”判決中指出，德國刑法第211條對“謀殺者處終身自由刑”的規定侵犯了立法者基於“德國基本法”第1條所應負擔的尊重人的尊嚴的義務，也違反了“德國基本法”第2條第2款第2句規定的人身自由及第3條規定的平等原則。
我國憲法同樣存在人格尊嚴、人身自由不受侵犯的規定，也有法律面前人人平等的規定，我們也可以得出相同結論。
三、剝奪言論自由是否違憲？
刑法規定的附加刑包括剝奪自由權利 第54條 ：
剝奪政治權利是剝奪下列權利：（一）選舉權和被選舉權；（二）言論、出版、集會、結社、遊行、示威自由的權利；（三）擔任國家機關職務的權利；（四）擔任國有公司、企業、事業單位和人民團體領導職務的權利。
聯繫憲法的規定，第（一）項不存在疑問。
憲法第34條規定
中華人民共和國年滿十八週歲的公民，不分民族、種族、性別、職業、家庭出身、宗教信仰、教育程度、財產狀況、居住期限，都有選舉權和被選舉權；但是依照法律被剝奪政治權利的人除外。
既然如此，對選舉權與被選舉權的剝奪，就完全符合該條的規定。第（三）、（四）也不存在疑問。需要討論的是第（二）項內容 以下簡稱言論自由 是否違憲的問題。
首先，憲法第35條規定：“中華人民共和國公民有言論、出版、集會、結社、遊行、示威的自由。”顯然，本條沒有第34條那樣的但書規定。這至少從一個方面說明，剝奪言論自由缺乏憲法上的根據。
其次，憲法規定言論自由的核心目的是政治的而非認識性與倫理性的，公民通過發表言論參與公共事務的管理，既是政治信仰的特點決定的，也是民主的基本要求。
“民主”是社會主義核心價值觀的內容；言論自由是實行民主的基本要求與前提條件。公民通過各種途徑自由發表言論，是公共意見的自由形成的最好方式。
事實上，政府與立法機關在一些決策方面也利用了這種方式。如各種法律草案與重要事項的方案都會在網絡上公佈，旨在聽取公民的意見。在就某項公共事務做出決策之前，任何人，不管其年齡、性別、種族、黨派，也無需繳納任何費用，都可以發表自己的看法。有益的看法，可能被決策者採納；無益的看法，決策者可以不管不問。即使公民的意見不同，也可以供決策者參考。
不僅如此，言論自由還有利於公民之間的相互瞭解與交流，有利於維護健全的社會心理秩序。既然言論自由是對國家、社會、公民有利而無害的，剝奪犯罪人的言論自由就不合適了。
最後，在不得發表憲法不保護、刑法所禁止的言論的意義上說，犯罪人與普通公民以及國家工作人員沒有任何區別。
例如，危害國家安全的言論，宣揚、煽動恐怖主義的言論，煽動民族仇恨、民族歧視、種族滅絕的言論，淫穢言論，誹謗性言論，教唆他人犯罪、傳授犯罪方法的言論，任何人都不能發表；而不是說普通公民可以發表，而犯罪人不能發表。
既然如此，剝奪言論自由也沒有任何意義。
四、沒收財產是否違憲？
古代刑法採取一般沒收制度。
邊沁曾經指出：
沒收——這是幾乎在整個歐洲都殘存的野蠻之刑。它適用於許多犯罪，尤其是國事罪。這樣的刑罰是極其令人厭惡的，因為它只是在危險業已消失之後才適用；更大膽地說，因為它強化了應儘可能消除的敵對情緒與復仇精神。
近代刑法理論認為，一般沒收影響了犯罪人的家庭生活及其繼承人的利益，是一種殘虐的刑罰，而且有違背個人責任之嫌，故現在的刑法通常不採取一般沒收制度。
但是，我國的沒收財產刑就屬於一般沒收，刑法理論上出現了廢除一般沒收的觀點。例如，有的學者從憲法的角度否認了一般沒收制度。
因為私有財產權是神聖不可侵犯的基本人權，沒收被告人與犯罪無關的合法財產，構成對基本人權的侵犯；沒收財產損害了刑法的公正性；沒收財產刑破壞了刑法的罪責自負原則，會株連犯罪人家屬。
為了對抗有組織犯罪，德國立法機關於1992年創制了一種新的制裁手段——自由刑與罰金刑之外的第三種獨立的刑罰即財產刑。
德國刑法1992年增加的第43a條第1款規定：“當其他法律規定適用本條時，法院得於超過二年的有期徒刑或者無期徒刑之外，宣告以犯罪人的財產價值為上限的金額給付。對財產利益已宣告沒收的，不納入財產的計算範圍。”第3款還規定了不能執行財產刑時，易科自由刑的制度。
但是，德國聯邦憲法法院於2002年宣佈該條無效。基本理由是，這一規定違反了明確性原則，而明確性原則是德國基本法第103條第2款所規定的罪刑法定原則的內容。
如果說德國刑法第43a條規定的財產刑，因為不明確違反了憲法上的罪刑法定原則而無效，那麼，關於我國刑法關於一般沒收的規定，很難說沒有違反罪刑法定原則。
另一方面，如果以憲法第13條規定的“公民的合法的私有財產不受侵犯”為根據，認為沒收財產構成對基本人權的侵犯，那麼，罰金刑也可能是對基本人權的侵犯。但恐怕沒有人會接受這樣的結論。
罰金刑是自古以來各國普遍採用的刑罰，其內容也是要求犯罪人將合法所得財產的一部分上繳國庫，但是，從來沒有人認為罰金刑侵犯人權或者財產權。換言之，罰金刑也是剝奪私有財產權的刑罰。
既然能夠肯定罰金刑的合憲性，就不一定有理由否定沒收財產的合憲性。
沒收財產與罰金刑究竟孰輕孰重，也難以下結論。犯罪人繳納的罰金，也可能是其變賣房產、動產等所籌集到的金錢；而沒收只能是沒收現有的財物 追徵除外 。
對於身無分文的犯罪人，也可能判處罰金，使其用將來的勞動所得繳納罰金；但是，沒收財產時，不可能沒收犯罪人將來通過勞動所得的財產。
在犯罪人現實並不擁有財產時，判處罰金意味著其將來的收入也要上繳國庫。但是，如果是沒收財產，則其將來的收入不需要上繳國庫。
所以，罰金與沒收財產的輕重，不可一概而論。既然如此，沒收財產刑是否違憲還值得進一步討論。
當然，罰金刑與沒收財產這兩種刑罰是否違憲，與刑法分則沒有規定罰金數額和沒收財產的數量是否違憲是兩個不同的問題。
換言之，即使認為罰金刑與沒收財產刑不違憲，但如果刑罰的內容不明確，就可能違反罪刑法定主義這一憲法原則。
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✲ 本文為本文是國家社會科學基金重大項目「我國刑法修正的理論模型與制度實踐研究」（16ZDA060）的階段性成果，來源於「法學評論」2019年第1期，作者張明楷，清華大學法學院教授。因篇幅較長，已刪去相關參考文獻，如有需要，請查看原文
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