關於顧雛軍案中挪用資金罪的看法
時延安
（中國人民大學刑事法律科學研究中心主任、教授）
挪用類犯罪，實際上是屬於一種濫用職權類的犯罪，是具有一定職權的人利用職務上的便利，挪用資金歸自己使用的行為。對於非國有公司、企業而言，挪用資金行為會嚴重影響到公司、企業的正常經營活動，會使這些單位的財產處於高風險的狀態，因而這種行為是一種侵害財產權的行為，同時，將本單位資金歸個人使用，這些具有職權行為人也嚴重背離了投資者、股東的信賴，也屬於一種背信行為。對顧雛軍案中挪用資金行為定性存在的爭議，就應當從挪用類犯罪的本質來加以分析。
原審法院認為顧雛軍構成挪用資金罪，其理由就是，顧雛軍指使他人挪用科龍公司2.9億人民幣用於註冊揚州格林柯爾公司。由於涉案款項是通過江西格林柯爾、天津格林柯爾等公司轉移到揚州格林柯爾的驗資賬戶上，因而表面上從科龍到江西格林柯爾，從江西格林柯爾到天津格林柯爾，系單位之間的資金拆借行為，但從整個資金流向看，涉案款項就是從單位轉移歸個人使用，具體而言，就是用於顧雛軍、顧善鴻設立自然人性質的揚州格林柯爾。
在最高人民法院再審此案時，原審法院這一事實認定，並沒有被推翻，最高檢出庭檢察員也堅持認為，顧雛軍該項行為構成挪用資金罪，原審法院對該起事實認定和法律適用無誤；辯方雖認為該挪用行為不構成挪用資金罪，但並不否認顧雛軍將涉案的2.9億資金用於個人註冊揚州格林柯爾。如果上述事實認定無誤的情況下，主要是對法律適用的爭議。
從最高人民法院庭審情況看，雙方爭議在兩個層面上展開：
一是，就現有法律及司法解釋規定看，顧雛軍的行為是否屬於挪用本單位資金歸個人使用；
二是，關於挪用資金罪的刑法規定及司法解釋規定的合理性問題。
關於第一個問題，如前所述，如果原審法院就該事實認定是正確的話，顧雛軍指使他人將單位資金挪用給個人用於個人註冊新公司，那麼其行為構成挪用資金罪。對此，2003年11月13日最高人民法院《全國法院審理經濟犯罪案件工作座談會紀要》規定，“申報註冊資本是為進行生產經營活動作準備，屬於成立公司、企業進行營利活動的組成部分。因此，挪用公款歸個人用於公司、企業註冊資本驗資證明的，應當認定為挪用公款進行營利活動”。該解釋性文件雖然沒有對挪用資金罪作直接的規定，但該條解釋原理可以直接適用於挪用資金罪，即挪用單位資金用於個人註冊資本的，應以挪用資金罪論處。顧雛軍挪用資金的行為雖然發生在該解釋性文件出臺之前，但該解釋性文件給出的判斷規則，應當適用於該解釋性文件出臺前的案件。最高人民法院《關於適用刑事司法解釋時間效力問題的規定》對司法解釋時間效力的界定，看起來是採取“從舊兼從輕”的規定，但實際上，該解釋對司法解釋效力的界定，兼顧了司法解釋相對法律的獨立性和附屬性：附屬性的一面就是，司法解釋對法律的解釋，如果法律沒有變化，那麼，司法解釋應適用於解釋出臺前的行為（該解釋第2條）；獨立性的一面表現在，當出現舊解釋在行為時有效，而新解釋在審判時有效的情況，那麼，採用有利於被告人的解釋，即形成“從舊兼從輕”的效果，不過，存在新舊解釋衝突的情況，主要是司法解釋對作為定罪“門檻”的數額、數量的規定。從這個特點可以看出，司法解釋中對法律條文內涵、裁判規則的界定和明晰，應採取附屬性的理解，即司法解釋可適用於法律生效後、該司法解釋出臺前的行為；而對屬於定罪“門檻”的、量的要素的規定，應採取獨立性的理解。就本案而言，對何為“歸個人使用”，即屬於對刑法規定的行為要件的解釋，應當從司法解釋“附屬性”的角度加以理解，即《紀要》中對“歸個人使用”的解釋，應適用於本案。
關於第二個問題，可能是再次討論顧雛軍案的焦點。也就是說，類似於顧雛軍這樣的行為，應否作為犯罪處理？刑法及司法解釋如此規定是否合理？這個問題顯然不是單純的法律適用問題，實際上對挪用類犯罪立法及司法解釋正當性的挑戰。無論是顧雛軍案發生的2002年，還是最高法再審的2018年，在私營單位之間進行拆借資金的情況比較常見，私人與單位之間借款的情況也常有發生，因而一旦有人利用職務上的便利將本單位資金挪用給個人使用的情形，就會有觀點認為，這是市場不規範行為而已，不應作為犯罪處理。如果僅僅以罪刑法定原則作為這類案件入罪的理由，通常無法說服持有這種觀點的人。對此，應當從公司、企業與市場關係角度進行分析，而不能將挪用資金行為簡單歸為“市場不規範行為”或者因其司空見慣而不認為是犯罪。
挪用資金的危害性主要體現在三個方面：
一是，給本單位財產所有權造成現實的風險，因為資金一旦流出歸個人控制，就對本單位正常生產經營造成實質影響，同時也造成了該筆資金失控而導致損失的現實可能性。因而，不能從該筆資金事後“完璧歸趙”就認為對單位沒有造成影響。
二是，對本單位投資人、股東乃至其他職工的影響。公司、企業單位負責人的職權行為系受股東委託而形成，其職權行為具有派生性，其濫用職權挪用資金（尤其是大筆資金）的情況，實際上即嚴重違背了自己的職責，給本單位的相關權利主體造成現實的權利侵害。因而，不能因為單位負責人對本單位具有重大貢獻或者實際操控，就否認其違背了職責。
三是，對市場活動產生影響。挪用資金歸個人使用，無非是進行經營活動或者違法活動，從現實發生的案件看，主要是用於個人經營活動即為自己謀取私利。由於其資金來自於單位，因而對其他市場主體構成某種形式的“虛假陳述”的情況，會造成其他主體相應的錯誤判斷和市場行為，進而會影響到後者的實際利益。因而這種行為也會擾亂正常的市場經濟秩序。總之，有關挪用資金罪的刑事立法和司法解釋，其規定具有合理性和正當性。所以，基於法律和司法解釋進行的司法判斷，應當予以堅持，也會得到社會公眾的支持。
監製：宿廣田
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