2017年12月，已經在工商銀行成都濱江支行工作了約10年的莊申昂（化名）被單位解除了勞動合同。壓垮他的兩根稻草，一根是信用卡套現，一根是業餘時間開網約車兼職，根據這兩條內容，他被單位認定為嚴重違規。
“如果只是套現，一般是警告處分，但就是因為加了一條業餘時間兼職，就把我開除了。”莊申昂認為，自己在業餘時間掙點零錢，根本不能算是兼職。
男子被單位解除合同 一個原因是開網約車
2017年12月27日，莊申昂被所在單位解除了勞動合同，此時，距離他2007年入職工商銀行濱江支行工作已經過去了約10年。
“我是老員工了，作為勞動者的權益被任意地踐踏了。”據莊申昂所述，單位開除他的原因主要有兩條，一是信用卡套現，二是業餘時間兼職。但在他看來，單位所指稱的“業餘時間兼職”根本不能成立，充其量只是在業餘時間掙點零花錢。
這份“兼職”到底是什麼呢？答案是開網約車。在他於工商銀行濱江支行工作期間，互聯網經濟如火如荼地開始發展，以此為背景的各種網約車服務也如雨後春筍一般蓬勃生長著。“我也想要體驗一下新經濟的發展，趕潮流開起了滴滴和U步。”莊申昂告訴成都商報-紅星新聞記者，“但我都是在業餘時間，像下班時間和週末才開的，沒有耽誤過正常工作。”
但也正是因為這一行為，莊申昂被單位認定為兼職。“這怎麼能叫兼職呢？我始終認為我沒有給單位造成任何損害，又沒有造成工作秩序混亂，員工業餘時間拉個滴滴什麼的，掙點兒零錢，就被說成兼職，我就覺得挺荒唐的。”
莊申昂如此介懷被認定為“兼職”的原因，還與銀行內部的管理規則有關，“取款套現的話，一般就是行政記大過，每年單位都有，都是給個處分，不至於丟了工。但還有一條規定，同時違反本規定的兩條或兩條以上，屬於嚴重違規，就可以把該員工開除了。”
莊申昂告訴記者，根據工商銀行《員工違規行為處理規定（2017年版）第一百七十九條規定，違反廉潔從業有關規定，未經批准兼職或違規領取薪酬及其他收入，情節較重造成嚴重後果或情節嚴重造成不良後果的，可以解除勞動合同。
“但未經批准兼職的前提是違反廉潔從業規定，這兩年興起的滴滴、U步兼職司機與銀行業並不存在競爭和利害關係，沒有違反廉潔從業規定。而且下班和週末開網約車屬於我的業餘活動。”莊申昂表示。
2017年12月27日，工商銀行四川省分行營業部（後更名為工商銀行成都分行）解除了與莊申昂的勞動合同關係。在此之後，莊申昂陸續通過勞動仲裁和司法途徑尋求解決途徑。
公司規定：不得從事兼職活動
2018年10月16日，莊申昂起訴至成都市錦江區人民法院，請求法院確認工商銀行成都分行解除勞動關係的行為違法，並恢復與他的勞動關係。2018年11月22日及12月11日，錦江區法院公開開庭審理了此案。
而在莊申昂所在單位看來，莊申昂在工作期間的行為早已嚴重違反了單位的規章制度，對其作出行政記大過及解除勞動合同關係的決定合法且合規。
工商銀行濱江支行出具的《關於員工莊申昂同志違規行為的調查報告》中載明，莊申昂陳述自己在資金不足時為了應急，先後曾使用平安銀行、交通銀行、廣發銀行、招商銀行四行信用卡套現。據統計，四行銀行卡套現總計54筆，金額總計30.6萬元。
此外，《報告》還顯示，莊申昂本人說明，曾利用業餘時間用自己的車參與U步和滴滴司機活動，據其銀行卡明細反映，2015年12月至2017年2月，莊申昂提現收入共計6443.13元，
工商銀行濱江支行認為，莊申昂通過他行信用卡套現，參與U步和滴滴司機兼職活動，其行為違反了《員工行為禁止規定（2016年版）》第九條基本類禁止規定第（五）款“嚴禁使用信用卡惡意透支或參與信用卡套現”，《員工行為守則（2010年版）》第二十二條第四款“不得從事兼職活動，非營利性的公益活動除外”等規定。根據《員工違規行為處理規定（2017版）》的相關規定，建議給予莊申昂行政記大過處分，扣減當年績效3060元，同時解除勞動合同。
在2017年10月31日濱江支行出具的《莊申昂同志為違規錯誤事實見面材料》中，載明瞭莊申昂信用卡套現情況和兼職情況，並認為莊申昂應對上述違規行為承擔直接責任，莊申昂在“責任人”處簽名。但莊申昂向記者解釋，自己通過信用卡倒賬的金額其實只有13萬多，也不是出於認可自己的責任才簽字的，“我當時想積極配合單位，自己降一個臺階吧，結果沒想到一步一步走到解除合同的地步。”
法院判決：解除勞動合同符合其規章制度
本案的焦點在於是否違法解除勞動合同。錦江法院認為，首先，莊申昂對所在濱江支行作出的《關於員工莊申昂同志違規行為的調查報告》、《莊申昂同志違規錯誤事實見面材料》沒有異議，且在銀行與莊申昂的談話中，其也承認其有兼職U步滴滴司機和套現行為。因此，對莊申昂存在有信用卡套現和兼職的違規行為的事實予以確認。
其次，信用卡套現和兼職行為屬於《工商銀行員工行為守則》和《工商銀行員工行為禁止規定》載明的禁止性行為，同時也違反了《員工違規行為處理規定（2017版）》（以下簡稱《處理規定》）的相關規定，且屬於同時違反兩條以上應從重或加重處理的情形。
莊申昂已經參與了工商銀行濱江支行關於相關規章制度的培訓，其明知行為違規而實施，根據《處理規定》第二十九條第（三）款的規定，屬於情節較重的違規行為；《處理規定》第四十五條也寫明，“員工具有分則所列違規行為，情節較重或情節嚴重的，均屬嚴重違反本行規章制度的行為。”
經審理後，錦江法院認為，根據《中華人民共和國勞動合同法》第三十九條“勞動者有下列情形之一的，用人單位可以解除勞動合同：……（二）嚴重違反用人單位的規章制度的；……”的規定，工商銀行成都分行解除與莊申昂的勞動合同符合法律規定，且工商銀行成都分行已經履行了通知工會的法定義務，故莊申昂要求確認解除行為違法，恢復勞動關係，繼續履行勞動合同的訴訟請求於法無據，不予支持。2018年12月26日，錦江法院經審理後作出一審判決，駁回了莊申昂要求確認解除行為違法，恢復勞動關係的訴訟請求。
律師說法
員工在外開網約車 單位可否與其解除勞動合同？
在這起案件中，在業餘時間開網約車到底是屬於私人活動還是兼職引起了雙方的爭議，成都商報-紅星新聞記者經檢索後發現，目前我國並沒有對“兼職”在法律上作出明確的定義。
恆和信律師事務所律師陳凱認為，在目前的網約車經濟中，既存在駕駛員與平臺簽訂勞動合同，提供定時定量的勞動，平臺成為用人單位的情況，也存在使用自己所有的車輛提供駕駛服務的“自僱”行為。在這種情況下，司機很大程度上是通過平臺的居間服務與乘客發生聯繫，並未與任何“汽車租賃公司”或“勞務派遣公司”建立起勞動關係。
“兼職在目前的勞動法中確無明確的定義，但在《勞動合同法》第三十九條第四款中規定，勞動者同時與其他用人單位建立勞動關係，對完成本單位的工作任務造成嚴重影響，或者經用人單位提出，拒不改正的，用人單位可以解除勞動合同。”陳凱表示，如果用人單位要依照此條規定，認定勞動者屬於“兼職”並與其解除勞動合同，則此處的“兼職”，應當根據是否建立勞動關係來確定。
泰和泰律師事務所律師江露仙認為，兼職與全職（本職）的本質區別在於上班時間、地點、崗位、工資是否固定。相比於全職，兼職的時間、地點不受約束，時間靈活，可同時兼任幾項工作，只要按時完成工作任務可即時獲得報酬，沒有固定的上下班時間、地點和固定的崗位等上班方式，且沒有社保和工齡的要求。
“我國法律並沒有明令禁止員工不能在業餘時間兼職，只是對員工在外兼職的權利進行了限制，首先，員工同時與兩個以上用人單位建立勞動關係在一定條件下是允許的，除非前一用人單位禁止員工與其他用人單位建立勞動關係，或者對完成本單位工作造成嚴重影響，否則第一個用人單位不能限制員工與其他用人單位建立另外的勞動關係。”
江露仙同時指出，員工利用業餘時間兼職，雖然不違反法律，但是有可能因嚴重違紀，被用人單位開除：即員工嚴重違反用人單位的規章制度，同時與其他用人單位建立勞動關係，對完成本單位的工作任務造成嚴重影響，或者經用人單位提出，拒不改正的，用人單位可以解除勞動合同。
“員工如果想要在外兼職，雖然不違反法律，但是要先看看有無違反公司規章制度，並且要注意不能對原單位工作造成嚴重影響，否則會遭遇被開除的情況。”
學者討論
網絡平臺與從業人員是勞動關係還是合作關係？
在中國人力資源開發研究會勞動關係分會2019年新年論壇上，中國人民大學勞動人事學院教授常凱曾表示，研究互聯網經濟的勞動關係和勞動者權利保護的前提，就是要確定互聯網用工的性質，即互聯網用工性質是合作關係還是僱傭關係。
雖然目前學界和實務界有一種“去勞動關係化”的觀點，認為互聯網顛覆了企業用工的勞動關係，僱傭關係開始轉變為合作關係。但在常凱看來，互聯網經濟並沒有顛覆傳統的勞動關係，互聯網的用工雖然在形式上具有靈活化多樣化的特點，但在實質上並沒有改變其僱傭關係的性質。區別其性質的基本特徵，主要是看這一關係是否為從屬性關係，即在僱主和僱傭構成的這一關係中，由誰來控制勞動過程。從目前來看，勞動者和資本仍然是兩個不同性質的要素，所以應迴歸最基本勞動過程理論。如果雙方共同控制是合作關係，如果一方控制另一方從屬則是僱傭關係（勞動關係）。
常凱認為，互聯網經濟中的僱傭關係，與傳統的僱傭關係相比，具有以下特點：表面的鬆散管理與內在的嚴格控制，形式上的獨立自主與實質的勞動從屬，名義上的平等權力與真實的失衡關係等三組特徵組合。“僱傭關係的確認對調整互聯網經濟中的用工關係具有重要的政策價值和現實意義，只有確認僱傭關係基本框架，並對其加強和改善勞動法律規制，方能實現有效地保障勞動者基本權益和互聯網經濟有序持續發展的內在統一。”
蘭州理工大學法學院民商法學（勞動法學、社會保障法學）研究所所長白小平則表示，雖然我國法律沒有明確“兼職”的概念，但從《勞動合同法》的規定來看，勞動法中的兼職指雙重勞動關係，對待雙重勞動關係，立法採取既不限制也不鼓勵的作法。在法律沒有禁止和當事人約定競業限制的情況下，員工是可以在本職工作之外從事營利活動的，這是公民的基本經濟社會權利體現。
在白小平看來，網絡平臺與從業人員之間的關係要區分對待，有些會構成勞動關係、有些為僱傭關係、有些為民事合作關係等。從勞動關係來判斷，要具備四性要件，即合法性、有償性、從屬性、組織性。首先，要看雙方的主體資格是否合法，如網絡平臺是否具有用工資格，是否進行了工商登記；其次要看網絡平臺對從業人員是否進行管理控制；第三，有持續的報酬給付；第四，員工的從業活動是否為網絡平臺的業務內容。在這裡，有些網絡平臺根據其性質和用工情況，就可以界分是否為勞動關係抑或其他，還有些在理論與實務中存有爭議，如滴滴司機。就前所述涉及的員工為利用業餘時間的營利行為，不宜認定員工與網約車平臺為勞動關係，可以按民事合作關係論處。
很多公司規定“不得兼職”好似為用工權的體現，但有擴大勞動法所認為的兼職情形，社會中有以“從事其他營利活動”為標準來判斷兼職，這有所欠妥，容易發生“用工權”與“公民基本經濟社會權”的衝突。
成都商報-紅星新聞記者 陳柳行
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