作者：金融犯罪辯護律師曾傑，廣強律師事務所曾傑非法集資犯罪辯護團隊首席律師
在非法集資案件（主要指非法吸收公眾存款案和集資詐騙案）中，犯罪數額的認定，是一個非常重要的問題，其不僅僅涉及被告人的刑罰確定，還涉及最後違法所得的退賠問題。因此，根據筆者的辦案經驗和當下法律規定，對於該數額的確定，關係到被告人、乃至投資人的切身利益。
1.非法吸存和集資詐騙罪的數額確定方法？
根據當前的法律法規，非法吸收公眾存款的數額，以行為人所吸收的資金全額計算。而集資詐騙罪的犯罪數額，則是以行為人實際騙取的數額計算。這也意味著，假設某平臺涉嫌非法集資案件，如果業務量為10億，返還投資人利息6個億，如果定性非法吸收公眾存款罪，犯罪數額就是10億，未兌付金額為4個億。量刑標準是以10億計算，4個億的未兌付，會作為量刑的酌定情節考慮；而如果是定性集資詐騙罪案件，犯罪數額則是4個億，因為已經返還投資人的6個億，並沒有被實際騙取。
2.給客戶的返傭和砍頭息是否應該計入犯罪數額
而在實踐中，這類細節問題更多，比如在大量線下營業廳模式的非法吸收公眾存款案中（如大量私募基金和線下理財類案件），涉案平臺的業務員往往會為客戶提供返傭，即客戶如果投資100萬，業務員提成可能是10萬，業務員為了增加提高客戶的投資意願，與客戶約定把自己的返傭10萬作為投資人的“回扣”返還給投資人，甚至可以直接從金額中扣除。也就是說，投資人實際投資90萬，但是投資合同上約定的數額則是100萬。
砍頭息也是類似的情況。投資人投資100萬，假設約定每個月的利息是10萬，投資者和業務經理約定，直接扣除第一個的利息，也就是目前所定義的砍頭息約定，即投資人實際投資90萬，但是投資合同算作100萬。
3.如果犯罪數額，到底是以實際投資為準，還是以合同約定數額為準？
以上兩種情形，在司法實踐中，可以說非常常見。
根據當前非法吸收公眾存款和集資詐騙罪的司法實踐和法律規定，對於這類數額如何定性，主要看具體的情況。
第一，如果是用戶直接扣除了砍頭息和返傭，即直接投資90萬，但是合同數額是100萬，犯罪數額應該是90萬。這一點非常好理解，集資人從沒有實際吸收或者佔有投資人未支付的10萬，客戶的損失也始終只有90萬，因此，不論是非法吸存還是集資詐騙，平臺和業務員的業績，都只能以90萬計算。而且，業務人員因為並沒有實際獲得佣金，因此這筆返佣金額的10萬，也不能算作其違法所得。
第二，如果是用戶支付了100萬，然後平臺再立即支付砍頭息，此時，集資人實際得款依然是90萬，因此，應該以集資人實際吸收的資金全額計算，而預先扣除的利息，並沒有被集資人實際吸收，並沒有實際侵犯國家金融管理秩序，因此不能算入非法吸存的犯罪數額。當然，此問題實踐中存在一定的爭議，司法機關認定審計時，會認為合同和流水對應，因此將公司的非法吸收公眾存款犯罪數額定為100萬，具體還要以實際案例的情況為準。
另外，對於業務員提供給投資者的返傭，如果是客戶投資全部本金後，由業務員返還，不管是在合同簽訂時返還還是在合同簽訂後按期的返還，都應該從業務員個人的違法所得中扣除。但是，如果是在合同簽訂後期返還，則這筆佣金可能無法從業務員個人業績中扣除，即無法扣除犯罪數額，但是可以從違法所得的數額中扣除，以有利於業務員退賠數額的認定工作。
因此，此時辯護律師就應該提出相應的質證意見，提出相關金額並沒有被集資人實際佔有，只是走了一道賬，返還的十萬，並不是投資人的損失，也沒有侵害國家的金融管理秩序，因此也不能算作犯罪數額。同時對於直接銷售的業務員而言，因為其並沒有拿到返傭，因此10萬元也不能算作其違法所得，其不需要承擔此部分資金的退賠責任。
而如果是集資詐騙罪案件，答案則更加明確，只能以90萬計算，還要扣除之後到期支付的利息。
4.審計報告，應該以銀行流水為準，而不是以合同總額為準
在非法集資案件中，辦案機關會委託專門的審計機構對犯罪數額、公司資產和違法所得進行全面的審計。而審計的原始材料，多種多樣，比如會綜合涉案公司的財務賬目、所有的投資合同和存管銀行數據等等。在實踐中，我們會發現，存管銀行的數據，往往會小於所有的投資合同數據，比如很多涉案平臺有專門的存管銀行，有記錄所有員工業績和投資人信息的erp系統等等，為什麼存管銀行的流水數據往往會小於erp系統？這是因為erp系統主要是為了做業績核算，其數據往往是投資合同的表面數據，包含了大量的投資人到期未提取續投的資金，比如某投資人投資100萬，6個月到期後，其不體現本金和利息，而是繼續投資，此時erp和財務系統就會再次生成一次合同，投資數額就成了200萬，但是在存管銀行的賬戶內，則只顯示為100萬的本金投資，此兩個數額差距較大，以存管銀行的投資數額計算犯罪數額，更加符合實際情況，因為投資人的本金損失只有100萬，而不會兩次投資的200萬。
哪些重複投資情況不予扣除？
根據2019年《兩高一部關於辦理非法集資刑事案件若干問題的意見》中，其明確規定“集資參與人收回本金或者獲得回報後又重複投資的數額不予扣除”，這也意味著，只有用戶在收回本金和利息後，有重複投資的才不予扣除，而在很多用戶直接續投的案例中，用戶沒有直接收回本金和利息，而是直接復投，此時可以認定其在到期後沒有選擇收回本金，其沒有產生新的損失，集資人也沒有造成新的損害，因此，此時的重複投資，則可以扣除。
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（本文為個人辦案研究和經驗總結，意在為司法實踐提供有價值的思考，行文倉促，如有錯別字，敬請指出和諒解。廣強律所曾傑非法集資金融犯罪辯護團隊寫於2019年4月12日）
編輯：廣強律所曾傑非法集資金融犯罪辯護團隊助理樂吾、沐夏
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