胡寒冰：經濟犯罪案件辯護律師、廣強律師事務所單位犯罪辯護與研究中心秘書長
非法經營罪是指違法國家規定，未經國家有關部門許可，擾亂市場經濟秩序的行為。非法經營罪脫胎於計劃經濟時代的“投機倒把罪”， 1997年3月，八屆全國人大五次會議修訂的《中華人民共和國刑法》，將投機倒把罪除名，並分解出幾種常見罪，分別是合同詐騙罪，非法經營罪，強迫交易罪，倒賣車票、船票罪，非法轉讓、倒賣土地使用權罪等。根據我國刑法規定，有下列非法經營行為之一的構成非法經營罪：（一）未經許可經營法律、行政法規規定的專營、專賣物品或其他限制買賣的物品的；（二）買賣進出口許可證、進出口原產地證明以及其他法律、行政法規規定的經營許可證或者批准文件；（三）未經國家有關主管部門批准，非法經營證券、期貨或者保險業務的，或者非法從事資金結算業務的；（四）從事其他非法經營活動，擾亂市場秩序，情節嚴重的行為。
根據對最高人民法院裁判文書網粗略統計，非法經營罪案件共計36450宗，涉及菸草的非法經營罪案件13476宗，佔比為36.97%。根據《關於公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規定（二）》非法經營菸草專賣品，具有下列情形之一的，應當立案追訴：
（一）非法經營數額在五萬元以上的，或者違法所得數額在二萬元以上的；
（二）非法經營捲菸二十萬支以上的；
（三）曾因非法經營菸草專賣品三年內受過二次以上行政處罰，又非法經營菸草專賣品且數額在三萬元以上的。
菸草犯罪作為非法經營罪中常涉犯罪，根據《中華人民共和國菸草專賣法》規定，國家對菸草專賣品的生產、銷售、進出口依法實行專賣管理，並實行菸草專賣許可證制度。那麼是否涉及非法經營菸草的行為都構成刑事犯罪？筆者在這裡彙總了非法經營菸草案件的無罪案例，以期對菸草經營從業者能夠提供一定指導意義。
一、借用他人的《菸草專賣零售許可證》，經營菸草業務
1.無罪要旨：為增加配額，擴大貨源，借用他人的菸草專賣許可證批發菸草，屬於超範圍經營，不屬於刑法評價的範疇，是行政違法行為，不宜以犯罪論處。
參考案例：（2015）蘇刑再提字第00001號、（2015）長安刑初字第00205號
2.無罪要旨：《菸草專賣許可證管理辦法》作為行政規章，沒有明確規定買賣、出租、出借、以其他形式非法轉讓菸草專賣許可證依法應承擔刑事責任。由於菸草專賣零售許可證不具有人身專屬性，並未規定持證人必須親自經營，在實踐中通過合作投資或者出租、出借等方式持有他人煙草專賣零售許可證正常經營的情形大量存在，對於該種情形應通過行政法律法規調控和處理，不屬於刑法制裁範圍。
參考案例：（2018）粵01刑終994號
3. 無罪要旨：行為人租用或借用他人煙草專賣零售許可證，在菸草專賣部門進貨後在指定地點經營，與持證人本人經營沒有實質區別，沒有擾亂市場秩序，也無損國家稅收，不具有嚴重的社會危害性，且行為人持有他人許可證進行經營，法律及司法解釋沒有明文規定應以非法經營罪進行定罪處罰。
參考案例：（2014）南溪刑初字第53號
二、行為人持有《菸草專賣零售許可證》，經營菸草批發業務
無罪要旨：行為人持有菸草專賣零售許可證的經營戶，在正規渠道下購買菸草製品並在核定的地點進行銷售，雖一次性銷售菸草製品超出菸草部門規定，但屬於超範圍經營，對其行為不應以非法經營罪論處。
參考案例：（2013）鄂刑監一再終字第00022號、（2017）遼1481刑再1號、（2014）井刑初字第00095號
三、持有《菸草專賣零售許可證》，非法從無證煙販處購煙
1. 無罪要旨：行為人共同經營三個商店，在取得菸草專賣零售許可證的情況下，違反煙草專賣法規，未在當地的菸草專賣批發企業進貨，而是從無證煙販處進貨，但依菸草專賣法規的規定，不能視作無證經營，不屬於《刑法》第二百二十五條第（一）項“未經許可經營法律、行政法規規定的專營、專賣物品或者其他限制買賣物品的行為”，此行為不構成非法經營罪。
參考案例：（2003）善刑初字第83號
2. 無罪要旨：取得菸草專賣零售許可證的企業或者個人，應當在當地的菸草專賣批發企業進貨，並接受菸草專賣許可證發證機關的監督管理。跨省、自治區、直轄市運輸除國產菸草專用機械、煙用絲束、濾嘴棒以及分切的進口捲菸紙以外的其他國產菸草專賣品，應當憑國務院菸草專賣行政主管部門或者省級菸草專賣行政主管部門簽發的菸草專賣品準運證辦理託運或者自運。行為人持有零售許可證，從非指定菸草專賣部門進行批發進貨的行為，屬於超範圍和地域經營的情形，依法應受《中華人民共和國菸草專賣法》等菸草專賣品相關法律法規的調整，其行為並不構成非法經營罪。
參考案例：（2014）鄂隨縣刑初字第00058號
四、持有《菸草專賣零售許可證》，從非指定菸草專賣部門進貨並實施批發業務
無罪要旨： 行為人共同經營錦源副食店，由行為人實際經營，其家庭成員辦理有菸草專賣零售許可證。行為人在經營菸草製品活動中，違反國家菸草管理規定，從非指定菸草專賣部門進貨並多次實施批發業務，根據最高人民法院《關於李某華非法經營請示一案的批覆》規定，“被告人李某華持有菸草專賣零售許可證，但多次實施批發業務，而且從非指定菸草專賣部門進貨的行為，屬超範圍和地域經營的情形，不宜按照非法經營罪處理，應由主管部門進行處理”。行為人的行為屬於超範圍和地域經營，不宜按照非法經營罪處理，應由相關主管部門進行處理。
參考案例：（2017）鄂06刑終359號
五、行為人持有《菸草專賣零售許可證》，從事互聯網菸草批發業務
1. 無罪要旨：要依照刑法第二百二十五條的規定對非法經營菸草專賣品、情節嚴重的行為以非法經營罪定罪處罰，還須具備的條件之一是經營者無煙草專賣生產企業許可證、菸草專賣批發企業許可證、特種菸草專賣經營企業許可證、菸草專賣零售許可證等許可證明。本案中，行為人與第三人共同經營由第三人註冊登記、並取得《菸草專賣零售許可證》的商店的過程中，通過互聯網從事捲菸批發業務，系持有菸草專賣零售許可證的。因此，行為人不宜按照非法經營罪定罪處罰。因沒有確實充分的證據證明第三人參與互聯網捲菸批發業務，且在持有菸草專賣零售許可證的情況下通過互聯網從事捲菸批發業務亦不宜按照非法經營罪定罪處罰，故第三人不構成非法經營罪。
參考案例：（2015）韶中法審監刑提字第1號
六、行為人持有《菸草專賣零售許可證》，明知他人異地銷售香菸牟利，而從非指定菸草專賣部門進貨，並批發、幫助他人郵寄香菸
無罪要旨：
（1）行為人持有菸草零售許可證從事菸草批發業務的行為不構成非法經營罪。《菸草專賣法》、《菸草專賣法實施條例》均未規定無煙草專賣批發企業許可證經營菸草批發業務的行為違反刑法系犯罪行為。《批覆》明確規定持有菸草專賣零售許可證，但實施批發業務，而且從非指定菸草專賣部門進貨，屬於超範圍和地域經營的情形，不宜按照非法經營罪處理。
（2）行為人銷售香菸的行為不構成非法經營罪的共犯。
第三人出於異地銷售牟利的目的，向行為人大量購買香菸。行為人作為香菸的出賣方與香菸的購買方僅僅是互為行為對象，購買行為與銷售行為相對應形成對合關係。只有對合雙方的行為均系刑法規定的犯罪行為時，才成立共同犯罪。行為人持有菸草專賣零售許可證的異地銷售和批發香菸的行為非犯罪行為，所以行為人銷售香菸的行為不構成非法經營罪的共同犯罪，行為人與第三人之間相互配合的銷售、購買行為在法律評價上是相互獨立的。
（3）行為人幫助第三人郵寄香菸行為的定性。
行為人幫助第三人郵寄香菸的行為是銷售行為的延伸，不具有獨立評價的意義。第三人在行為人處購買香菸大多由第三人乘坐火車帶煙的方式以及通過快遞運輸的方式帶至目的地，其中少部分香菸由行為人郵寄給第三人。行為人的郵寄行為是服務於自己銷售行為，是異地銷售的一種延伸，不同於單純的為非法經營提供郵寄便利條件的幫助行為，對行為人幫助第三人郵寄香菸的行為不應認定為非法經營罪的幫助犯。
參考案例：（2014）綿刑終字第260號
七、行為人持有以其家庭成員或合夥人名義辦理《菸草專賣零售許可證》，經營菸草零售業務
1. 無罪要旨：行為人無煙草專賣零售許可證，但其所經營的門市具有其父親的菸草專賣零售許可證，行為人一直在此門市經營，與其父母共同生活，作為家庭成員，其父母有時與行為人共同看管門市生意，應當視為家庭經營，指控行為人無證經營菸草製品的證據不足，理由不充分。
2. 無罪要旨：行為人無煙草專賣零售許可證，但其所經營的門市具有其姨夫的菸草專賣零售許可證，雖然案發後行為人供述其租賃姨夫的門市，但之後行為人供述與其姨夫是合夥經營門市，並提交了相關證據，指控行為人無證經營菸草製品的證據不足，理由不充分。
參考案例：（2016）冀0108刑初378號
八、行為人持有《菸草專賣零售許可證》，未在指定的菸草部門進貨，且無《菸草專賣品準運證》異地銷售
無罪要旨：行為人持有《菸草專賣零售許可證》，但未完全在指定的菸草專賣部門進貨，且無《菸草專賣品準運證》運輸菸草專賣品異地銷售，其行為違反《中華人民共和國菸草專賣法》的相關規定，屬於超範圍和地域經營的情形，但其行為不宜按非法經營罪處理。
參考案例：（2011）文刑初字第218號
九、行為人持有《菸草專賣零售許可證》，異地購煙
無罪要旨：行為人作為菸草零售經營者，到異地購煙的行為違反了菸草專賣管理法規的有關規定，應由菸草管理部門對其作出行政處罰。行為人具有菸草零售許可證，其到異地購煙的行為不屬於非法經營罪所規定的嚴重情節，依法不按犯罪處理。
參考案例：（2011）文刑初字第218號
十、無《菸草專賣品準運證》，行為人幫助他人運輸香菸
無罪要旨：行為人作為貨車司機幫助他人在無煙草專賣品準運證運輸香菸的行為，雖違反了菸草運輸相關法規，但不屬於經營菸草專賣品，也未有與他人共同非法經營菸草專賣的主觀故意，其行為不構成犯罪。
參考案例：永檢公訴刑不訴[2017]73號
十一、行為人違反國家規定，攜帶大量香菸自用
無罪要旨：行為人購煙攜帶系自用，未擾亂市場秩序，其行為不構成犯罪。
參考案例：京通檢公訴刑不訴[2015]44號
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