此前的系列文章中我們介紹了一般國有產權交易的主要流程及風控要點，本文將就國有股權轉讓中股東行使優先購買權的法律問題進行重點分析。
股東優先購買權是公司法賦予股東的法定權利，但公司法並未就國有股權交易中的股東優先購買權行使作出明確規定，而《企業國有資產法》和《企業國有資產交易監督管理辦法》中則規定了國有股權應當進場交易；那麼，如果股東在國有產權交易中，行使了優先購買權卻未進場交易，其效力如何認定呢？我們將予以探討。
1、股東行使優先購買權是否必須進場交易？
根據國有資產監管相關法律法規，國有股權交易原則上應當進場交易，但並未直接規定股東行使優先購買權也必須進場。
根據司法實踐案例，在《公司法司法解釋四》發佈前，很多法院並不認為股東行使優先購買權必須進場交易。例如2016年第5期《最高人民法院公報》發佈的中靜實業（集團）有限公司訴上海電力實業有限公司等股權轉讓糾紛案例中，法院認為：股東優先購買權是公司法賦予股東的法定權利，除在法院強制執行程序中，具有優先購買權的股東被通知後於法定期間內不行權，視為放棄優先購買權，公司法及司法解釋並未規定其他情形的失權程序，不作為的默示效果只有在法律有規定或者當事人雙方有約定的情況下，才可視為意思表示；產權交易所作為依法設立的產權交易平臺，法律並未賦予其判斷交易標的是否存在權屬爭議和交易一方是否喪失優先購買權這類法律事項的權利。按此觀點，股東優先購買權的行使並不以進場交易為前提；然而，這和當前很多交易場所要求進場行權是相沖突的。
比如上海聯合產權交易所《操作辦法》第17條規定:“主張行權的其他股東，應在產權轉讓信息公告期間，委託聯交所經紀會員向聯交所提出產權受讓申請。”即其他股東要行使優先購買權，必須進場，提交產權受讓申請。北京產權交易所、武漢光谷聯合產權交易所、貴州陽光產權交易所等亦有類似規定。筆者認為，產權交易所的此類交易規則是現實合理的，國有股權轉讓原則上要求進場交易，其他股東主張優先購買權也應當進場，這樣才具有形式上的公平。當然，此類交易規則本身並非法律規定，為防止交易合同無效，作為轉讓方和交易機構應當將股權轉讓通知儘可能詳盡地告知其他股東，且做好應對措施，不要僅以其他股東未進場交易而直接判定其放棄優先購買權的行使。
《公司法司法解釋四》發佈後，其第22條第2款規定：在依法設立的產權交易場所轉讓有限責任公司國有股權的，適用公司法第71條第2款、第3款或者第72條規定的“書面通知”“通知”“同等條件”時，可以參照產權交易場所的交易規則。筆者相信，未來的司法實踐會更多考慮各地交易所的具體交易規則。
2、股東行使優先購買權的形式有哪些？
目前，幾大主要交易場所多能夠提供場內行權和場外行權兩種方式。通常，轉讓方要求其他股東只能以場內行權方式行權的，應當取得標的企業所有未放棄優先購買權的其他股東的書面同意，或者向交易所就該要求作出其自願承擔相應法律責任的書面承諾。如履行場內申請程序的其他股東已受讓或行權的，轉讓方不再徵詢未履行場內申請程序的其他股東意見。
對於一般股東主張受讓或行權，存在以下可能情形：
（1）未徵集到非股東意向受讓方：已履行場內申請程序的其他股東願意受讓的，其即為受讓方，掛牌價即為成交價；已履行場內申請程序的其他股東不願意受讓的，交易活動終結；無其他股東履行場內申請程序的，交易活動按照信息披露公告的約定予以延長公告期限或終結。
（2）徵集到非股東意向受讓方但均未報價：已履行場內申請程序的其他股東願意受讓的，其即為受讓方，掛牌價即為成交價；無其他股東履行場內申請程序，或已履行場內申請程序的其他股東不願意受讓的，交易活動終結。
（3）徵集到非股東意向受讓方且產生最終報價：若後續無其他股東行權，最終報價者即為受讓方，最終報價即為成交價；若有其他股東選擇場內行權，行權者即為受讓方，最終報價即為成交價；若無其他股東選擇場內行權，則由轉讓方書面徵詢未履行場內申請程序的其他股東（已明確表示放棄行權的除外）是否行權，行權者即為受讓方，最終報價即為成交價。
如其他股東選擇場外行權的，交易場所的交易規則大多規定：應在收到轉讓方書面通知後，在通知規定的行使期間內，按照通知要求向交易所提交受讓申請及交納交易保證金，逾期未提交受讓申請及交納交易保證金的，視為放棄行權。當然該規定可能與公司法要求股東行使優先購買權的20日時間有衝突，作為轉讓方和交易機構應予注意，否則可能會引發糾紛。
3、行使優先購買權時能否限制“受讓方資格條件”？
根據32號令規定，股權轉讓不得對受讓方設置資格條件，確需設置的，不得明確指向性或違反公平競爭原則，並應當在信息披露前報同級國資監管機構備案。如在符合32號令規定下，轉讓方對受讓方設置了一定的“資格條件”，但其他有優先購買權的股東並不具備該條件，其他股東行使優先購買權是否受到“資格條件”的約束？
有觀點認為，股東優先購買權是法定權利，可不受“資格條件”限制。如上海聯合產權交易所規定：轉讓方可按照交易規則的要求在《產權轉讓公告》中設置“受讓方資格條件”，但應同時披露在不違反法律法規等的強制性規定的前提下，標的公司其他股東的受讓資格不受該“受讓方資格條件”的限制。對此，筆者持不同意見，《公司法》規定股東優先購買權的行使是附條件的，是在“同等條件”下的優先購買權。在符合國有股權交易的規定下設置的“資格條件”，若主張行使優先權的股東不能滿足，則不符合“同等條件下的優先購買權”的界定，不能繼續行使優先購買權。
4、兩個或兩個以上股東主張優先購買權時怎麼處理？
《公司法》第71條規定了“兩個以上股東主張行使優先購買權的，協商確定各自的購買比例；協商不成的，按照轉讓時各自的出資比例行使優先購買權。”
但是，國有股權交易涉及進場交易，會更為複雜。不同交易場所交易規則存在差異，如交易場所規定股東行使優先購買權必須進場交易，可按照進場交易方式行權，在同等條件下該兩股東或以上股東都可行使優先購買權，但需由股東採取協商方式確定，協商不成的，按照各自的出資比例行使優先購買權。
5、國有股權和債權捆綁轉讓情形的處理
如轉讓方將股權和債權或其他資產捆綁轉讓，標的企業其他股東主張就債權或其他資產一併行使優先購買權，是欠缺法律依據的。
但交易所交易規則中可能對處理此種情形設有規定，如北京產權交易所《操作細則》第14條規定“轉讓方將對標的企業債權或其他資產與股權進行捆綁轉讓時，其他股東主張行使優先購買權的，應一併受讓其債權或其他資產。”如交易所無此類規定，則股東能將股權和債權捆綁轉讓的前提條件是，標的企業其他股東一致表示放棄優先購買權，否則不可進行捆綁轉讓。
6、轉讓方捆綁轉讓所持有的多家標的企業國有股權的情形
若轉讓方擬捆綁轉讓其所持有的多家標的企業國有股權，前提條件是所有標的企業的其他股東均放棄優先購買權，否則轉讓方不得對上述股權進行捆綁轉讓。
結語
國有股權交易中，針對原有股東行使優先購買權，如標的企業章程有特別規定，可以結合公司章程內容和交易所交易規則確定交易形式和要求。但各地產權交易機構的交易規則不盡相同，要保證交易達成，防止出現無效或可撤銷情形，在目前情況下需要認真研究擬選擇的交易機構規則，並按照符合法律規定的情形做好法律風險防範。
長遠來看，隨著國有企業混合所有制改革的推進，國有股權轉讓中涉及原有股東優先購買權的情形也會越來越多，未來應當完善國有股權轉讓中股東優先購買權相應法律法規內容，為國有股權交易提供更明確有效的指引依據。
本文信息僅作一般性參考，不應視為對特定事項的法律意見。
合作聯絡：[email protected]
閱讀更多 上海星瀚律師事務所 的文章
