曾經的e租寶、如今的團貸網，這些p2p大廈倒塌的同時，常常會涉及到一個經濟犯罪領域罪名，即非法吸收公眾存款罪。
當各種投資受損群體在想盡各種辦法盡力挽回損失的時候，讓我們來認識認識這個罪名。
在司法實踐中，非法吸收公眾存款罪由於吸納的款項多數並不以“存款”為主，而是以各種形式的資金為主，因此本罪的罪名實際上已經發生了變異，即為實質上的“非法吸收公眾資金罪”。已有相應司法解釋以“資金”對“存款”予以修正，律師辯護也有以此辯護的，但目前控、辯及各司法機關之間似乎已經約定俗成，繼續著這種名不符實的叫法。
非法吸收公眾存款罪（下稱本罪）是指未經中國人民銀行批准，以投資、集資入股等名義向社會不特定對象吸收資金，出具憑證，承諾在一定期限內還本付息的行為。非法吸收公眾存款又有變相吸收公眾存款之分。
在司法實踐中，對於非法吸收公眾存款罪爭議最大的是如何將其與合法的民間借貸相區別。
一、本罪與民間借貸的異同。
相同點：
1、非法吸收公眾存款具有與民間借貸一樣的民事合同行為特徵：雙方自願、合同行為、雙務有償性、實踐性（實際交付）。
2、期限性、還本付息。兩者都是承諾在一定期限內還本付息。
不同點：
1、非法性。
本罪在行為特徵上具有“非法性”，即不具備資質，未經有權機關批准卻從事吸收資金的行為。民間借貸是合法的民事行為，但民間借貸如果在滿足前述兩個條件即“非法性”和“不特定對象”，且貸款利率高於法定利率時，就會超出合法民間借貸的範疇，向非法吸收公眾存款罪演化。
2、不特定對象。
民間借貸僅限於向少數個人或特定對象之間的借貸行為。其“少數”的人數數量上限，我國刑事法律已經作了設定，即個人非法吸收或者變相吸收公眾存款不超過30戶的，單位非法吸收或者變相吸收公眾存款不超過150戶的。當然，在人數的限量上還要結合吸收資金的金額大小共同認定。
3、高息。
本罪的利息遠遠高於民間借貸利率，從幾倍到幾十倍不等。
4、資金使用主體不同。
非法吸收公眾存款多以投資、入股、成立資金互助組織為名，並且是以出資人本人的名義進行，資金集合則由吸款人統一行使。而民間借貸一般是由借款人本人對借款進行使用和消費，兩者有著明顯的區別。
二、立法規定及立案標準。
2001年最高人民檢察院、公安部頒佈的《關於經濟犯罪案件追訴標準的規定》中關於非法吸收公眾存款罪的規定已被2010年的《最高人民檢察院公安部關於公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規定（二）》所廢止，新規定在原規定的基礎上增加了第四、第五項。規定如有下列情形之一的，公安機關就可以立案追訴：
[非法吸收公眾存款案]非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款，擾亂金融秩序，涉嫌下列情形之一的，應予立案追訴：
金額（一）個人非法吸收或者變相吸收公眾存款數額在二十萬元以上的，單位非法吸收或者變相吸收公眾存款數額在一百萬元以上的；
戶數（二）個人非法吸收或者變相吸收公眾存款三十戶以上的，單位非法吸收或者變相吸收公眾存款一百五十戶以上的；
損失（三）個人非法吸收或者變相吸收公眾存款給存款人造成直接經濟損失數額在十萬元以上的，單位非法吸收或者變相吸收公眾存款給存款人造成直接經濟損失數額在五十萬元以上的；
社會影響（四）造成惡劣社會影響的；
兜底條款（五）其他擾亂金融秩序情節嚴重的情形。
值得注意的是：從該條第三項規定“具備下列情形之一”，是否可以得出如下結論：如果對客戶造成損失10萬元以上，即使不具備20萬元、不到30戶，是否也可以立案。從第四項看，即使前一、二、三項都不具備，只要造成了惡劣的社會影響的，公安機關仍然有權立案偵查。而第五項兜底條款，更是湯水不漏的“口袋”條款，臭名昭著。
刑法第176條：
【非法吸收公眾存款罪】非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款，擾亂金融秩序的，處三年以下有期徒刑或者拘役，並處或者單處二萬元以上二十萬元以下罰金;數額巨大或者有其他嚴重情節的，處三年以上十年以下有期徒刑，並處五萬元以上五十萬元以下罰金。
單位犯前款罪的，對單位判處罰金，並對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員，依照前款的規定處罰.
三、司法實踐中非法吸收公眾存款罪的一般特點：
1、涉案金額特別巨大。由於本罪屬於“涉眾”案件，犯罪數額普遍巨大，少則數千萬元，多則數億元，涉案民眾人數眾多，社會不穩定因素比較突出。
2、多數屬於變相吸收公眾存款類型，即不具備資質的單位和個人，以各種名目吸收公眾資金，擾亂金融秩序。
3、吸收資金的相對一方，即出資方在經濟上遭受了重大的經濟損失。在經濟損失沒有發生時，此類案件被告發的可能性在為降低，也就不可能進入刑事程序。
4、本罪在主觀上不以非法佔有為條件，主要表現為對資金的“佔用”。犯罪的主觀方面要求是對擾亂金融秩序行為和結果的故意，即明知自己不具有吸收資金的資質，明知自己非法吸收公眾資金的行為會造成擾亂金融秩序的危害結果，而希望或者放任這種結果發生。過失不構成本罪。
四、非法吸收公眾存款罪向集資詐騙罪的“升級”問題。
本罪與集資詐騙罪都是從所謂民間“非法集資”行為中生產的犯罪。
1、非法吸收公眾存款罪不以非法佔有為目的，而是以非法營利為目的，兼具“佔用”資金為目的。集資詐騙罪以“非法佔有”為目的。這是兩者的根本區別。而由於“非法佔有目的”由果溯因的反向推定做法，極容易造成犯罪“升級“的可能。
從我國現行法律推定“非法佔有為目的”的認定條件上看，可以說非法吸收公眾存款罪是集資詐騙罪的“初級”版，在滿足“非法佔有”這個主觀條件後，即會從非法吸收公眾存款罪上升為集資詐騙犯罪。如何進行“非法佔有為目的”的推定，在最高法《關於審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》中列舉了8種情形，從司法適用實踐看，主要在於其第一和第二項的適用：“使用詐騙方法非法集資，具有下列情形之一的，可以認定為“以非法佔有為目的”：（一）集資後不用於生產經營活動或者用於生產經營活動與籌集資金規模明顯不成比例，致使集資款不能返還的；（二）肆意揮霍集資款，致使集資款不能返還的”。即，客觀上只要造成了集資款不能返還後果的，就可以推定為具有“非法佔有目的”。但“集資款不能返還”是本罪與集資詐騙罪中共同存在的現象。但罪名不同，量刑迥異，因為，非法吸收公眾存款罪最高刑為10有期徒刑，而集資詐騙罪最高刑為死刑。
2、集資詐騙罪要求使用“虛構事實、隱瞞真相”的詐騙手段進行集資。
但不能否認的是，在非法吸收公眾存款罪中“虛構事實、隱瞞真相”的成份無疑也是存在的，只是程度高低不同而已，到底何者為高，何者為底，並沒有明確具體的標準。以一個本身模糊的標準，用兩個不同的罪名來對待同一行為，存在人為製造案件“升級”和“降級”的問題。使用詐騙方法不是集資詐騙罪與非法吸收公眾存款罪的根本區別所在，但沒有使用“虛構事實、隱瞞真相”詐騙方法的非法吸收公眾存款行為卻可以肯定不成立集資詐騙行為。而區別的關鍵“非法佔有為目的”卻是一個看不見摸不著的主觀上的東西，司法實踐中完全交由司法機關主要是公安機關自由裁量，卻又缺乏任何約束，這等於某種意義上的“未審先判”，為什麼這麼說呢？原因很簡單：定為非法吸收公眾存款罪最高刑是10年有期徒刑，而一旦定為集資詐騙罪，最高刑為死刑。兩者量刑相差幅度過於巨大，公安機關一旦認定了“以非法佔有為目的”，就等於在法院審判之前已經判決被告人要承擔更重的刑罰，卻不給被告人任何辯解的機會。
3、集資詐騙罪行為主體可以分解。
在筆者參與辯護的安徽興邦吳尚澧集資詐騙37億元死刑複核一案中，一、二審即採取了分解認定罪名的作法，全案39位同案犯中，前16人定為集資詐騙罪，後23人定為非法吸收公眾存款罪。這源於最高法《關於審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》相關內容：“集資詐騙罪中的非法佔有目的，應當區分情形進行具體認定。行為人部分非法集資行為具有非法佔有目的的，對該部分非法集資行為所涉集資款以集資詐騙罪定罪處罰；非法集資共同犯罪中部分行為人具有非法佔有目的，其他行為人沒有非法佔有集資款的共同故意和行為的，對具有非法佔有目的的行為人以集資詐騙罪定罪處罰”。
這個規定不能說沒有問題。首先，無論文字如何表述，“非法佔有目的”的最終認定仍然是以不能返還金額的存在這個事實為根本，不可避免地帶有明顯的客觀歸罪色彩；其次，在“推定”的基礎上再次“推定”，以“虛對虛”，以主觀推主觀，主觀隨意性太大；再次，如何分界的標準是什麼，誰也說不清楚，以興邦集資詐騙案為例，為什麼是從第16位而不是從26位被告人開始定非法吸收公眾存款罪？第16位被告與第17位被告做了同樣的事情，罪名卻天淵之別，依據是什麼？事實基礎又是什麼？標準是什麼？都沒有。顯得十分荒唐。
五、值得探討的一個問題。
在構成非法吸收公眾存款案件中，對於完全沒有參與集資決策，也沒有參與“吸收”資金的實施行為，而只是使用、運用“資金”的公司其他高管人員應否以同案犯追究刑事責任問題，在司法實踐中是一個模糊地帶。筆者認為，刑法“主客觀相一致”的原則應得到嚴格遵守，本罪在主觀方面只能為故意犯罪，該故意是對“非法吸收公眾存款的行為會造成擾亂金融秩序的危害結果”的故意，如果未參與“非法吸收公眾存款”決策，也沒有參與“吸收”資金的實施行為，就談不上對“非法吸收公眾存款”的故意，更談不上對“擾亂金融秩序的危害結果”的故意，行為人在主觀方面完全沒有基礎，作為非法吸收公眾存款罪的同案犯追究刑事責任違反“主客觀相一致”的刑法原則，是錯誤的。
————經濟犯罪辯護網
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