依照《刑法》相關規定，生產、銷售有毒、有害食品罪要以“明知”為主觀要件，如其主觀不明知，即使客觀上實施了在生產、銷售的食品中摻入有毒、有害的非食品原料，或銷售摻有有毒、有害的非食品原料食品的行為，也不能認定構成本罪。尤其在銷售減肥藥的案件中，當事人以“代理”的形式在朋友圈銷售減肥藥，而其是否“明知”減肥藥是“有毒有害”往往直接影響罪與非罪的界分，其中“明知程度”、“推定明知”通常是控辯雙方的爭議焦點。
一、銷售者構成犯罪要以“明知“為前提
我國刑法在生產、銷售有毒、有害食品罪中只是明確規定了行為人銷售摻有有毒、有害的非食品原料的食品時要有“明知”，而對於“在生產、銷售的食品中摻人有毒、有害的非食品原料的”並沒有“明知”的表述。筆者認為，之所以作出這樣的規定，是因為對於銷售者而言，其自身並不參與食品的製作過程，如果在其並不知情的情況下銷售了生產者或者其他銷售者摻人的有毒、有害的非食品原料的食品那麼就不應當認定為本罪。因此，這裡的“明知”實際上是一種強調性的表述，而且明知在這裡也是必要的。因為在責任主義的影響下，行為人必須在主觀上具有過錯才能承擔相應的刑事責任，如果行為人對其所銷售的食品並沒有性質上的認識(即摻人了有毒、有害的非食品原料)，那麼將其認定為銷售有毒、有害食品罪就欠缺了主觀上的過錯，而要求其承擔刑事責任並給予刑罰處罰就是不合適的。
二、銷售者“明知”的程度
在辦理此類案件中，銷售者的“明知”是否需要明知具體成分及危害性成為控辯雙方爭議的焦點，換而言之，就是銷售者明知的程度。
犯罪故意的明知存在程度之分，包括確定的明知和可能的明知。確定的明知就是確切地知道認識對象是什麼，可能的明知雖然不能形成確切明知，但已經形成對目標對象的模糊、大致的認識。司法實踐中對於銷售者的“明知”是按照可能性的明知程度來認定的，當然也會有一定的認定依據，如銷售者對外包裝不完整、來源渠道、食用者副作用反饋等明知的證據，尤其是銷售者曾經搜索過或有人提醒過有關“減肥藥”成分、危害的相關證據，如果檢測出該減肥藥中含有有毒、有害的成分，就認定行為人構成銷售有毒、有害食品罪，不需要銷售者明確知道減肥藥中含有什麼“有毒有害”成分。如（2015）浙溫刑終字第301號判決書對“明知程度”的說理就很有代表性，“對於明知的程度，只要明知可能是有毒、有害食品，並不需要對成分予以明確。成分明確的可定罪，不明確的亦可定罪。”
其實，在危害食品安全犯罪案件中，大多數銷售者都不具備“減肥藥”及相關物質的專業知識，他們基本上是依據“上家”提供的減肥藥所含物質和效果進行宣傳，對於減肥藥是否包含“有毒有害”以及具體成分都不具有確定性認識。另一方面，有些有毒、有害食品中是否存在非食品原料，往往需要藉助專業的技術鑑定才能發現，而即使鑑定出食品中存在某類物質，對於該物質是否屬於非食品原料仍然需要結合相關專業知識進行判斷。另外，該物質的有害性往往不像有毒性表現得那麼明顯，具有一定的潛伏期而不易被人們察覺，通常需要由衛生行政部門確認的機構予以鑑定。因此，辯護人在減肥藥外包裝與正規減肥藥差別不大、無證據顯示食用者反饋過“副作用”以及銷售者本人無查詢記錄的情況下，結合銷售者自身認識能力，仍要對認識“有毒有害”的可能性提出質疑。
如指導案例70號：
北京陽光一佰生物技術開發有限公司、習某某等生產、銷售有毒、有害食品案中，被告人習某某和被告單位從2010年就從另一被告人處購入涉案原料並生產陽光一佰牌山芪參膠囊，但直到2012年8月底，食品藥品監督管理部門將檢測結果告知被告人習某某，其才得知其公司生產的保健食品山芪參膠囊中含有丁二胍。
本案中，在如何認定其犯罪數額這一問題上，可以以其實際生產銷售數量來認定，也可以以其自知曉生產的產品含有有毒有害物質後生產銷售的金額來認定。最後司法機關以被告人被告知成分後繼續生產的金額來認定涉案金額，充分體現了主客觀相統一原則。
三、主觀明知的認定
實踐中，除了銷售者明確表示對“減肥藥”製作過程及添加成分明知外，絕大數對銷售者“明知”的判斷是依據其他事實和證據予以“推定”。一般包括以下幾個方面：
第一，銷售者的從業經歷、專業背景、社會認知能力等個人基本情況
銷售者從業經歷和受處罰情況，從其從業時間長短，可推斷明知的程度，一般而言從業時間長的人比剛入行的人主觀明知更高些。從其受處罰的證據情況，核實其是否曾因生產、銷售有毒、有害食品受到過行政處罰或者承擔過民事責任以及刑事制裁。如行為人曾有過該類犯罪前科或行政違法記錄，則表明其主觀明知認知度應比較高。此外，銷售者認知能力也是一個重要因素，在很多案件中，在校大學生或年紀較小者為生活費而通過朋友圈售賣減肥藥，因為其社會閱歷較淺，要求其對減肥藥有全面、正確的認知明顯與其“社會認知能力”不符。
第二，貨物來源及其包裝
這一點主要是針對上游供應商的情況，食品包裝上是否有名稱、地址、食品生產衛生許可證等;供貨方式，是否較為隱秘;供貨地點是偏僻隱蔽的地方還是公開交易市場等。實踐中，此類案件主要依據是減肥藥外包裝屬於“三無”商品推定行為人就應當預見到購進的減肥藥可能存在安全隱患，進而得出銷售者主觀明知。但是對於外包裝完好且與正規包裝差異不大（有可能是仿冒），使一般銷售者難以區分或辨別的，不應推定其明知。
第三，減肥藥進貨及銷售價格
現實中，微信朋友圈售賣的減肥藥進貨價格是較低的，但不應僅僅根據進貨價格推定其知道購進的食品可能存在安全問題，是否達到有毒、有害非食品原料的認定標準，仍需根據具體的食品專業鑑定結論而定。但在銷售價格方面，減肥藥的銷售價格是較高的，不存在“明顯低於市場價格”的情況。因此，要結合銷售者本人供述、證人證言、進貨單據、銷售單據、扣押清單等證據，綜合審查判斷進貨價格、銷售價格，並與對應的時間段內的同類減肥藥市場價格進行比對，對於與正規減肥藥價格相差不大的，不應單純依據價格來認定明知。
第四，銷售者本人或其家屬親友是否食用其生產、銷售的食品
如果銷售者或家屬親友食用其生產、銷售的食品，一般可以推定銷售者可能確實未認識到食品內摻有有毒、有害的非食品原料，因為從常理上講，如果其知道食品系有毒、有害食品，自然不會食用。實踐中，很多人既是銷售者也是食用者，其在持續食用自己銷售的減肥藥，對於此類情形應慎重認定其主觀上是“明知”的，因為，從“趨利避害”的角度講，如果銷售者知道或者察覺減肥藥有問題，自己是不可能持續服用的。
第五，是否有食用者反饋過副作用
對於添加有毒有害成分的減肥藥，食用者身體會出現不同的副作用，如添加“西布曲明” 會出現口乾、頭暈、無精神、厭食等副作用，添加“呋塞米”會出現尿頻的症狀。如果食用者將此情況向銷售者進了反饋，那麼基本上可以推定銷售者對減肥藥存在問題是明知的，但也要結合反饋人數以及銷售者自身認知能力來綜合判定。
第六，是否在政府部門或他人告知或預警的情況下繼續銷售
銷售者在銷售過程中，食藥或公安部門並依法告知其減肥藥存在有毒有害情況的，仍然繼續銷售有毒有害食品的，才可以推定行為人明知；對於接收到相關“信息”立即停止銷售並對減肥藥進行必要處理的，可以證明銷售者對有毒有害認識不足且立即停止危害行為，履行了注意義務。
四、主觀明知對定罪量刑的影響
“主觀明知”的認定對案件的影響一般體現在兩方面：一個是定性；另一個是金額及量刑。
第一，有證據證明“不明知”或現有證據無法推定“明知”的，不應以銷售有毒有害食品罪認定，此種情況下很多案例中對銷售者以“銷售偽劣產品”定罪處罰。
第二，即使構成銷售有毒有害食品罪，銷售金額也應從有明確證據證明“明知”之時計算。前述指導案例70號中無論生產者還是銷售者均是以食品藥品監督管理部門將檢測結果告知後繼續生產的金額作為犯罪金額。
張金明，杭州師範大學訴訟法學碩士，現為厚啟律師事務所金融犯罪辯護部主任、商事犯罪研究中心研究員。
曾參與辦理多件疑難複雜刑事案件，經驗豐富，成效突出。如傅某某非法吸收公眾存款案經辯護未追究刑事責任；蘇某某敲詐勒索案經辯護變更罪名為非法拘禁，陳某強制猥褻案經辯護取得撤案結果；李某某侵犯公民個人信息案經辯護由200萬條減少為40萬條，獲得輕刑判決。
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