根據最新消息，就“譚秦東損害鴻茅藥酒商品聲譽案"一案，內蒙古自治區人民檢察院認為目前案件事實不清、證據不足，並指令涼城縣人民檢察院，將該案退回公安機關補充偵查並變更強制措施。
下文將從本次事件出發，探討一下“損害商業信譽、商品聲譽罪”這個罪名。
文 | 江南
來源 | 稻花蛙聲
最近，某酒很火。
噢不對，是某藥，有正式國藥準字號的甲類非處方藥品。
廣州醫生譚某在某APP上寫了一篇文章《中國神酒，來自天堂的毒藥》，稱某知名藥酒宣傳擴大療效，含有致害成分，老年人需警惕使用。
1月10日，譚某在廣州家中小區內被公司所在地內蒙古自治區烏蘭察布市涼城縣公安抓獲，此時距離該案立案，僅過去八天。
目前，譚某已被逮捕，以損害商業信譽、商品聲譽罪被公安機關移送檢察機關審查起訴。
另據“紅星新聞”披露，公安機關《起訴意見書》中認定經譚某在微信群連續轉發“毒藥”一文10次左右，網站點擊量2075次，每篇APP有三次訪問，微信好友有250次訪問、微信群有849次訪問、朋友圈有720次訪問、其他訪問253次、被分享120次。
同時，藥酒公司稱受文章影響，在深圳、杭州、長春三地，共兩家醫藥公司、7名市民要求退貨，預期淨利潤損失142萬餘元。
先不論譚醫生以2000+的閱讀量撬動142萬淨利潤的戰鬥力，也不論國家藥監局論證活動是否意味著該藥酒徹底涼了，我們僅從法律適用上聊一聊這個極為罕見的罪名：
損害商業信譽、商品聲譽罪。
1
根據中國裁判文書網查詢結果，在全國範圍內總數為289萬的案件樣本中，損害商業信譽、商品聲譽罪一審案件為10件（內蒙古1件）。當然，文書公開數並不等同於實際案件數，但該比例依然具有參考意義。另在北京範圍內查詢，2007-2017年11年間，全市範圍內審結該類案件5件，而作為比對的案件總數則在10萬件以上。
損害商業信譽、商品聲譽罪，是指以捏造並散佈的虛假事實，損害他人的商業信譽、商品聲譽，對他人造成重大損失或者有其他嚴重情節的行為。根據最高人民檢察院檢、公安部的規定，立案追訴標準為：
(一)給他人造成直接經濟損失數額在五十萬元以上的;
(二)雖未達到上述數額標準，但具有下列情形之一的:
1.利用互聯網或者其他媒體公開損害他人商業信譽、商品聲譽的;
2.造成公司、企業等單位停業、停產六個月以上，或者破產的。
(三)其他給他人造成重大損失或者有其他嚴重情節的情形。”
2
那麼究竟到達何種程度，才能入選這15個案例呢？
[ 1 ]
第一個出場的，是大名鼎鼎的：
紙包子案
2007年6月，被告人訾某在擔任某電視臺欄目臨時工作人員期間，為了追求收視實現轉正，化名並僱傭他人一同冒充工地負責人，對早餐商家謊稱需定購大量包子，要求商家按照其要求加工製作：其以餵狗為由，要求商家將浸泡後的紙箱板剁碎摻入肉餡，製作了20餘個“紙餡包子”，並密拍全過程，在後期製作中採用剪輯畫面、虛假配音等方法，製作虛假電視專題片《紙做的包子》並播出，造成惡劣影響，嚴重損害了相關行業商品的聲譽；後因損害商品聲譽罪被判處有期徒刑一年，罰金人民幣一千元。
嚴重不嚴重？服氣不服氣？
此則消息當年被境內外上百家媒體轉載報導，北京全市範圍內檢驗包子及肉餡無一含紙，整個行業銷量急劇下降，直至今日謠言尚有餘威。而該案核心要素是：紙包子一事，從頭到尾，都是捏造的。
[ 2 ]
二號參賽案件，當年同樣被各媒體平臺廣泛報道：
含汞雪碧案。
被告人馬某因與女友有感情糾葛，女友在與其相約用餐時提前到達，並向開啟的罐裝飲料“雪碧”投放水銀。馬某飲用時發現水銀，出現中毒反應，併到醫院就醫。為向可口可樂公司索取賠償，其向家屬、公安機關捏造了“由自己親手打開密封飲料”的虛假事實,並通過相關新聞單位，向社會公眾散佈該虛假事實，造成了惡劣的社會影響，導致可口可樂飲料有限公司的商業信譽、商品聲譽受損。後被告人馬某因犯損害商業信譽、商品聲譽罪，被判處有期徒刑一年，罰金人民幣一千元。
這起案件，知名媒體及欄目報道，網絡跟進轉載，一段時間內，可口可樂飲品銷量明顯下降。其關鍵是：對商譽造成損害的事實，是捏造的。
如果僅僅是網絡上傳播、又需要達到什麼程度呢？我們來看三號（內蒙古）、四號、五號案例：
[ 3 ]
被告人潘某系某火鍋店大堂經理，為打壓競爭對手，其在老闆的指示下，提前準備好死老鼠，到目標火鍋城錄製在吃出老鼠的視頻，並與之前獲得的該火鍋城消費者吃出異物發生爭執的視頻剪輯合成、配上字幕，上傳到優酷網及微信朋友圈，該視頻累計播放30 135次。後潘某因犯損害商業信譽罪，判處有期徒刑九個月，罰金一萬元。
[ 4 ]
被告人王某、李某為獲取某汽車品牌廣告採購業務，撰寫多篇文章捏造競爭公司長期採用給予回扣等非法手段獲取廣告業務的事實，並通過知名網站發佈、轉載等方式進行傳播。上述文章被百餘家媒體網站轉載，瀏覽量達24萬餘次。因此負面影響，競爭公司被終止廣告業務合作。後因存在自首及諒解情節，兩人因損害商業信譽罪，被判處有期徒刑九個月，緩刑一年，罰金人民幣一萬元。
[ 5 ]
被告人魏某某的產品被食品藥品監督管理局查處，其懷疑是競爭對手所為意欲報復。其將拍攝的廢棄煤場的照片標註為競爭公司註冊地點、將貨物週轉發貨場地照片標註為產品生產車間、編輯“某化妝品因添加違禁品，有關執法部門正在調查”等虛假信息發佈在互聯網上，瀏覽次數累計為175 136次，被轉發次數累計為1315次。後因取得公司諒解，魏某因損害商業信譽、商品聲譽罪，被判處有期徒刑六個月，罰金人民幣五千元。
以上案件的網絡播放、點擊量，分別達到3萬餘次、24萬餘次、17萬餘次，以及：傳播的事實均屬捏造。
[ 6 ]
直接經濟損失又該如何認定？退貨退款損失是否屬於？答案是屬於，來看案例六（杭州市）：
被告人施某為增加其微信公眾號關注度和點擊率，將從互聯網上搜集的涉及農夫山泉質量問題的圖片進行拼湊，編造了“農夫山泉停產，市面上所售90%都是造假水”的文章發佈，被大量點擊轉載，嚴重損害了農夫山泉股份有限公司的商業信譽，該公司因浙江、貴州、四川、重慶等地經銷商取消已簽訂的產品訂單而造成的銷售價款損失為人民幣93萬餘元。後施某因犯損害商業信譽罪，被判處有期徒刑六個月，罰金人民幣五千元。
該起案件，同屬知名公司所在地法院判處；其以損失數額認定犯罪的前提有兩個：逐一提取了退款方證言、銷售訂單；經司法鑑定。當然，還有一個必要的前提：捏造。
3
我們審視15件案例，可以得一些共性結論：
1、除2起案件有明確可查的退貨訂單並經司法審計/鑑定，其餘案件法院均未認定“直接經濟損失”。
2、法院傾向於援引“利用互聯網或者其他媒體公開”，但點擊量及傳播效果並無固定入罪標準，由法院自行裁量。
3、損害商譽的行為，必須滿足捏造+散佈，兩個條件。
捏造散佈與批評監督的分界在哪裡？這裡我們援引刑法學泰斗張明楷教授的論述：
“對於沒有商業誹謗的故意，聽信他人傳謠，散佈虛偽事實乃至對虛偽事實進行某種程度的加工的行為，不應認定為本罪。此外，消費者及新聞單位對經營的產品質量、服務質量進行合理批評、評論的，不得認定本罪。”
譚醫生的文章，點擊量實在不值一提，社會影響也是由案件本身而非文章引起的，最為關鍵的是：一篇內容絕大部分系援引、僅標題誇張的文章，是否屬於“捏造”？
檢察機關批准逮捕的事實，目前釋放出的信號是：傾向於構成犯罪。那麼這個棘手的問題，被拋給了檢察機關。
不過論及私心，我倒是希望可以看到這個案件的庭審。
畢竟這些年，一些關注度高的特殊案件，促進了審判權的科學行使，也完成了全民普法教育：天津氣槍案催生全新的槍支案件裁量標準，於歡案解禁了正當防衛過於嚴苛的認定標準，而聶樹斌案等一系列案件，真正落實了“疑罪從無”原則。
可是，又有誰活該是哪個全民關注的“罹難者”呢？
更何況，譚案真的能夠正式提起公訴麼？
記性還不錯的朋友應該還記得黃靜天價索賠案，當年黃靜因購買到問題電腦向華碩索要500萬美元天價賠償，後因涉嫌敲詐勒索罪被捕，最終檢察機關對其作出不起訴決定並做出國家賠償。
等待譚某的，究竟是一場庭審，還是一份國家賠償呢？
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