刑法為何要謙抑？

今天來聊聊刑法的謙抑性，本文就姑且簡稱為“刑法謙抑”。陳興良教授認為：“所謂刑法的謙抑性就是指對刑罰的處罰範圍和強度加以限制，防止刑罰的膨脹。因此，刑法謙抑的理念是與刑罰輕緩化這一思想緊密相連的，這裡還包含著刑罰的人道主義理念。在法治建設中，這一刑法理念是相當重要的。”【注1】陳教授主要是著眼於刑罰的輕緩化和刑罰的人道主義立場來解讀刑法謙抑的，而且我們在日常的司法辦案中也是本著這樣的理念的，寬嚴相濟刑事司法政策實際上就是這種司法辦案理念的體現。

除此之外，刑法謙抑還有著更為深刻的內涵。周光權教授認為：“謙抑性，是指刑罰作為最為嚴厲的處罰手段，其必須在其他制裁手段的處罰力度明顯不充分、不足以保護法益時，才能加以使用。”【注2】一方面，刑法（刑罰）不是萬能的，作為人類社會的行為規範和制裁措施，刑法（刑罰）非但不是唯一選項，甚至不是第一選項，它只有在所有其他社會規範和制裁手段用盡之後仍不足以保護法益時才有必要予以適用；另一方面，沒有刑法（刑罰）又是萬萬不能的，人類社會尚未發展到消滅所有犯罪的階段，只要有犯罪的一天，刑法（刑罰）就必須存在一天。我們也可以將刑法謙抑理解為，刑法是針對犯罪的法律，是規定什麼是犯罪以及如何處罰犯罪的法律。這樣說並不是廢話，而是要告訴大家，刑法謙抑的意義在於，在立法上準確地把握罪與非罪的界限，把沒有達到犯罪程度的違法行為排除在刑法之外；在司法上準確地適用刑法，將不符合犯罪成立條件的行為隔離於犯罪之外。“能夠不使用刑罰，而以其他手段亦能達到維持社會共同生活秩序及保護社會與個人法益之目的時，則務必放棄刑罰手段。”【注3】

刑法謙抑，表面上的理由在於刑法的補充性——刑法是所有其他社會規範的補充，並且是帶有強制力的補充。但實質上，刑法謙抑是基於刑法所具有的保障公民自由的本質屬性，“市民社會要求刑法對於個體的尊重——不得單純為國家利益任意侵蝕市民私領域，要求以人為本，要求刑法恪守謙抑的美德。”【注4】

西方有句法諺叫“法律不理會瑣細之事”，這句格言起初並非刑法格言，但實質上這句格言卻成為了刑法格言，張明楷教授認為，這有兩方面的原因：“第一，法律的發達使得原來並非由法律調整的事項，現在都由法律來調整；同以往相比，現在法律也要理會瑣細之事。但是，刑法在任何時候都不理會瑣細之事，即刑法總是規定和處理最嚴重的違法行為——犯罪。因此，嚴格地說，應是刑法不理會瑣細之事。第二，這一格言總是被刑法學者引用或在討論刑法問題時引用。”【注5】實際上，刑法不理會瑣細之事這一格言所要表達和反映的就是刑法謙抑這一理念。“刑法理會的事項過於廣泛的結局，必然是過大地限制公民的自由，會‘造成國民的激憤’。”【注6】我們想象一下，如果刑法將在公共場所大聲喧譁的行為規定為犯罪，會是怎樣的局面？

刑法謙抑理念的對立面是刑法萬能、重刑主義和對死刑的迷信。總有人認為抑制一種他們所反對的行為的最佳手段就是將這種行為規定為犯罪，也總有人認為控制一種犯罪的最有效方法就是直接規定這種犯罪的死刑並在司法過程中適用死刑。然而，站在預防主義的刑罰觀的角度來看，刑罰、重刑、死刑並不是預防犯罪的最佳手段，相反，適用不當反而會造成社會的混亂。實際上，刑法萬能主義者、重刑主義者、死刑迷信者雖然口口聲聲說的是為了抑制和控制犯罪，但他們完全是站在報應主義的立場上來看待刑罰的，充滿了所謂的“公眾狂歡”。嗜血的正義並非正義。

如何看待刑法謙抑和行刑銜接？

在犯罪的成立條件方面，我國刑法存在一個特有的定量要素，一方面表現為《刑法》總則中關於犯罪定義的但書規定【注7】，另一方面表現為《刑法》分則中具體犯罪所要求的“數額較大”、“情節嚴重”、“情節惡劣”、“造成嚴重後果”等具體犯罪成立要素。這種在犯罪成立條件中加入定量要素的做法是符合刑法謙抑的理念的，它可以將很大一部分沒有達到定量條件的行為排除在犯罪之外。“許多國家都在刑法典或者單行法律中規定了‘輕犯罪’或者‘違警罪’，它們充其量只相當於我國的違反《治安管理處罰法》的行為，甚至只是一種單純的不道德的行為。”【注8】因此，在我國刑法中，只有嚴重到一定程度的違法行為才能成立犯罪並進行刑罰處罰，而沒有達到犯罪定量因素違法行為只能作為行政違法而實施行政處罰。

因此，刑法謙抑就與行刑銜接發生了聯繫。刑法謙抑，既要求在犯罪與行政違法之間劃出一條明確的界限，又同時表明犯罪與行政違法也僅僅只有一線之隔，一般的行政違法行為如果逾越了犯罪成立的定量因素這一界限，就成為犯罪，而不再是行政違法。對此，在所謂的行刑銜接過程中，一個行為在被行政機關定性為行政違法並施以行政處罰之後，行政機關或者司法機關發現該行為已經達到了犯罪的定量因素的情況下，應該將案件移送司法機關按照刑事訴訟程序處理。已經作出的行政處罰與即將作出的刑事處罰之間並不存在違反“一事不二罰”的原則的問題，因為如果以違反“一事不二罰”原則為由而不進行刑事處罰的話，將使一個犯罪行為被降格為行政違法來進行處理，這是不妥當的。比較妥當的做法是，已經作出但尚未執行的行政處罰停止執行，已經作出並已經執行的行政處罰予以維持，並將其作為犯罪的量刑情節予以考慮，在量刑階段適當從輕。

刑法中規定定量要素，是我國刑法區別於其他國家刑法的一個重要特點，因此有學者認為：“我國《刑法》總則中的但書規定和《刑法》分則中的定量因素嚴格限制了犯罪成立的範圍，使一部分公民得以從犯罪中脫身，因此認為這個規定是有利於公民的，是值得肯定的。”【注9】當然，其中也不乏批判之聲，“我國《刑法》總則犯罪概念中的但書規定和《刑法》分則中所謂的定量因素，實際上是行政權和司法權的一種分配。也就是說，構成犯罪的那部分進入司法程序，由司法權來管轄，而不構成犯罪的那部分由行政權來管轄，進行行政性的處罰。而行政性的處罰具有專斷性，缺乏程序性，相對於司法性的處罰而言，對公民更不利。”【注10】這樣的批評雖不無道理，但是，基於刑法謙抑的理念，犯罪成立的門檻有必要相對提高，在犯罪成立條件中取消定量要素既不必要，也無可能。

第一，雖然其他國家的刑法沒有定量的要素，但是“外國刑法的犯罪定義採用的是‘立法定性+司法定量’二元化定罪模式”【注11】，雖然在立法中沒有規定犯罪成立的定量要素，但是在司法中仍然是要考慮犯罪的定量問題的，在刑法理論上，通過“可罰的違法性”理論予以解決。“可罰的違法性是指達到可罰程度的違法性，從而區別於沒有達到可罰程度的輕微違法性。“【注12】

第二，外國刑法實際上也存在著“非犯罪化”的概念和現實。“在西方國家，行政刑法規定的犯罪類型已經遠遠超過刑法典規定的犯罪類型，造成了司法機關大量適用行政刑法的局面。……在這種情況下，西方國家的刑法理論提出‘非犯罪化’確實是有必要的。”【注13】

第三，行政處罰雖然其程序性稍遜於刑事訴訟，但是貴在其高效和及時，而且具有行政複議、行政訴訟這種完善的權利救濟渠道。況且，如果大量的行政違法行為變成犯罪行為，將極大地增加司法機關的負擔，司法成本難以想象。

第四，多年的刑法實踐，已使我國民眾形成了只有極其嚴重的錯誤行為才是犯罪的觀念，如果把以往作為行政違法的行為都作為犯罪處理，民眾在思想上也是無法接受的。

如何把握刑法謙抑和刑民交叉？

刑法謙抑表現為“只有在民事、行政等法律對法益的保護不充分，國家、社會或者個人以其他手段無法有效地保護該利益，而只能通過刑罰才能有效保護的情況下，才能將刑罰作為最後手段加以使用。”【注14】因此，刑罰謙抑必然和現階段非常熱門的刑民交叉的話題產生聯繫。

所謂的刑民交叉，“目前的主流觀點認為：刑事、民事案件涉及‘同一事實’的，屬於刑民交叉案件，原則上應當納入刑事訴訟程序一併處理。所謂‘同一事實’，是指行為主體、行為客體或對象，以及行為表現三者均相同的情形。”“在司法實踐中，也有同志對刑民交叉案件作廣義的理解，即將經濟糾紛涉嫌刑事犯罪如何準確區分、妥善處理問題一併納入研討範圍。”【注15】在刑法謙抑意義上聊刑民交叉，主要指的是第二種含義。

關於這種意義上的刑民交叉，主要需要明確以下三個問題：

第一，認定刑事犯罪必須嚴格按照犯罪的成立條件進行，不能隨意地將民事違法上升為刑事犯罪，動用刑事手段插手民事經濟糾紛。比如，民事關係中存在使用欺詐、脅迫等手段實施的民事法律行為的情形，在民事上，被欺詐、被脅迫的一方當事人有權請求人民法院或仲裁機構撤銷該民事法律行為。然而使用欺騙手段騙取他人財物的，在刑事上就可能構成詐騙罪，使用暴力、脅迫手段或者威脅、恐嚇手段取得他人財物的，在刑事上就可能構成搶劫罪或者敲詐勒索罪。只有在某一行為完全符合刑法所規定的詐騙罪、搶劫罪或敲詐勒索罪的犯罪成立條件的情況下，這種行為才構成犯罪，否則，就只是一般的民事違法行為，通過民事法律調整即可。

但如何正確區分刑事犯罪和民事違法，仍然是困擾司法實踐的難題。

實際上，存在一方被欺詐、被脅迫的民事法律行為通常是雙務合同，而雙務合同是典型的交易形式，“以意思表示為要素的民事行為是產生債的主要原因。……在民事行為中，合同是最主要的一種雙方民事行為，因此，合同是債發生的最常見原因。”【注16】在雙務合同中，合同雙方互相設定義務，彼此實施所謂的負擔行為，只有在雙方的這種負擔之間（也即雙方的主合同義務之間）才存在交易中的所謂的對價關係。只有一方的欺詐、脅迫行為破壞了這種對價關係，才有可能上升到構成刑事犯罪的高度。僅僅是著眼於行為人是否具有欺詐、脅迫行為，是否具有非法佔有目的，是不能準確認定犯罪的。比如說，一個人在申請銀行貸款的資料中有一部分是不實的，這個人也因此而獲得了銀行的貸款，是不是有欺詐行為？是不是佔有了這筆貸款？在這種情形下，我們仍不能認定這個人的行為構成貸款詐騙罪，理由在於，銀行與此人之間的主合同義務是貸款與還款，只要這個人按照合同約定正常歸還貸款，就是在履行TA的主合同義務。此時，銀行可以在民事上行使撤銷權，但不能認為此人構成犯罪。

第二，構成刑事犯罪的行為，在民事上仍然是違法的。既然刑法是保障法，是保護法益的最後手段，那麼在一個行為成立犯罪的情況下，其必然是違反其他部門法的。在刑民交叉的領域，一個行為成立犯罪，只要其符合民事違法的要件，依然成立民事違法，當事人仍然可以尋求民事上的救濟，這是不言而喻的。“任何故意或者過失（乃至無過錯地）侵犯他人財產的行為，不管其是否觸犯了刑法，都可謂違反了民法，成為需要承擔民事責任的行為。但是，刑法僅將部分值得科處刑罰的侵犯財產的行為類型化為財產犯罪，這些被類型化為財產犯罪的行為，並不因為被刑法禁止後，而不再成為民事違法行為。”【注17】

第三，構成民事違法的行為，依然可能成立刑事犯罪。在司法實踐中，經常會出現“某行為屬於民法上的不當得利，因而不成立犯罪”或者“某行為屬於民事欺詐，因而不是詐騙”的說法。但是，“如同不能因為殺人、傷害行為是民法上的侵權行為而否認其構成刑法上的犯罪一樣，也不能因為某種行為在民法上是不當得利，而否認其構成刑法上的財產犯罪。” 【注18】同樣，也不能因為某行為屬於民事欺詐，而否認其成為詐騙罪的可能。總之，認定刑事犯罪必須緊緊圍繞犯罪的成立條件來進行，而不是考慮刑事犯罪和其他違法行為的界限。“如果認為，只要某種案件事實符合其他法律的規定，就不得再適用刑法，那麼，刑法必然成為一紙空文。”【注19】刑法保障法的地位將蕩然無存。

註釋

【注1】陳興良，《刑法的格物》，北京大學出版社，第5頁。

【注2】周光權，《刑法公開課》，北京大學出版社，第322頁。

【注3】林山田，《刑罰學》，臺灣商務印書館，第127頁。轉引自張明楷，《刑法格言的展開（第三版）》，北京大學出版社，第171頁。

【注4】車浩，《刑法教義的本土形塑》，法律出版社，第102-103頁。

【注5】張明楷，《刑法格言的展開（第三版）》，北京大學出版社，第166頁。

【注6】同上書，第171頁。

【注7】《中華人民共和國刑法》第十三條規定：“一切危害國家主權、領土完整和按群，分裂國家、顛覆人民民主專政的政權和推翻社會主義制度，破壞社會秩序和經濟秩序，侵犯國有財產或者勞動群眾集體所有的財產，侵犯公民私人所有的財產，侵犯公民人身權利、民主權利和其他權利，以及其他危害社會的行為，依照法律應當受刑罰處罰的，都是犯罪，但是情節顯著輕微危害不大的，不認為是犯罪。”

【注8】張明楷，《刑法格言的展開（第三版）》，北京大學出版社，第173頁。

【注9】陳興良，《刑法的致知》，北京大學出版社，第118頁。

【注10】同上書，第119頁。

【注11】儲槐植：《我國刑法中犯罪概念的定量因素》，載《法學研究》

【注12】陳興良，《教義刑法學（第二版）》，中國人民大學出版社，第363頁。

【注13】張明楷，《刑法格言的展開（第三版）》，北京大學出版社，第173-174頁。

【注14】周光權，《刑法公開課》，北京大學出版社，第322頁。

【注15】黃祥青：《刑民交叉案件的範圍、類型及處理原則》，“法影斑斕”公眾號2019年8月30日更新。

【注16】王利明、楊立新、王軼、程嘯著，《民法學（第三版）》，法律出版社，第465頁。

【注17-19】張明楷著，《刑法分則的解釋原理（第二版）》，中國人民大學出版社，第240頁。

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