10月21日，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部印發《關於辦理非法放貸刑事案件若干問題的意見》，明確高利貸行為被認定為非法經營犯罪行為的若干定罪量刑標準。關於這一《意見》，已經有很多同仁進行了解讀，而最讓人關心的莫過於溯及力的問題。由於這一司法文件並非法律而是對法律的一種解釋，是結合社會經濟發展，對如何正確理解和執行法律的具體規定，因此本身具有溯及力。另一方面，司法文件雖然不能突破法律條文本身去進行解釋，但基於法律條文內容表述本身的模糊性和表達含義的侷限性，在實踐中這類司法文件往往也承擔著“準立法”的功能。在某些特定情況，擴大化地解釋某些法律條文也偶爾出現，在一定程度上也會超出社會成員的一般預期。

比如單純的高利貸行為，在此之前並沒有構罪的先例，民間借貸也廣泛存在資金融通的需求，因此在我們的日常生活中普遍存在。現在因大勢所趨頒佈了新的司法文件，單純的高利貸行為如果是以盈利為目的，達到一定程度就會追究刑事責任，那麼在這一《意見》實施以前的行為會被溯及既往嗎？本文簡要探討一下這一問題。

對於該《意見》的溯及力問題，在最後一條表述為“對於本意見施行前發生的非法放貸行為，依照最高人民法院《關於準確理解和適用刑法中“國家規定”的有關問題的通知》（法發〔2011〕155號）的規定辦理。”，並沒有表述為對《意見》頒佈以前的行為一律不予追訴，說明還是有追訴的可能性。而我們如果回溯到這裡提到的《通知》，前兩條對什麼是“國家規定”予以闡明，並提出各級法院如果在這方面法律適用有爭議，需要層報最高院。普遍引起關注的還是第三條：

“三、各級人民法院審理非法經營犯罪案件，要依法嚴格把握刑法第二百二十五條第（四）的適用範圍。對被告人的行為是否屬於刑法第二百二十五條第（四）規定的‘其它嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為’，有關司法解釋未作明確規定的，應當作為法律適用問題，逐級向最高人民法院請示。”

按照這條規定的字面理解，就是是否需要追訴，應請示最高院決定。是否可以這麼理解呢？由於並沒有刊發權威人士撰寫的相應“理解與適用”，在這一問題上確實有爭議，我們衡寧所就這一問題進行了集中討論。有律師提出，這條規定的理解是：此《意見》頒佈實施以前的行為，應當按照以前最高院的意見辦理。之前最高院的意見是什麼呢？在朋友圈有律師朋友發了一份最高院給廣東省高院答覆的截圖如下：

假設這份答覆是真實的，那麼也就是說高利貸行為在當時是不按犯罪處理的，如果這樣理解，之前的行為應當一律不予以追訴。但是筆者認為，這一理解方式只對了一半，關鍵是沒有考慮到高利貸行為的延續性以及關於行為次數、行為數額跨時間區間的問題。按照最新頒佈的《意見》，2年以內向不特定多人出借資金10次以上，其中實際年利率36%以上的人數、放貸金額或者違法所得金額達到特定數量，即可以非法經營罪予以刑事追訴。結合《意見》溯及力的規定就會面臨以下幾種情況：

1、兩年的時間區間跨度均在《意見》頒佈以前，所有高利貸行為的開始和結束均發生在《意見》頒佈以前，而且已經達到刑事追訴標準。

2、在《意見》頒佈以前的出借款項行為達到追訴標準，而在款項到期之前《意見》頒佈，雙方約定重新訂立低息合同，繼續執行新合同。（注：按照《意見》理解，兩年的區間是以出借款項這一節點為判斷標準的）

3、在《意見》頒佈以前的出借款項的行為達到追訴標準，而在款項到期之前《意見》頒佈，雙方並沒有約定重新訂立合同，還是按原合同執行。

4、在《意見》頒佈以前的出借款項的行為無論是否達到追訴標準，在《意見》頒佈之後繼續以36%以上高息出借款項，之後的行為沒有達到追訴標準但相加後整體已經達到的。

上述四種情況，可能已經完成涉案情節的周延，但個案差異巨大，如果還存在不周延的情況，希望各位朋友通過留言的方式批評指正，我們再繼續討論可能出現的新情況應當如何使用溯及力的規定。而且確實很難完成完全的周延，否則司法解釋能完成的任務，就不需要逐級請示最高院了。

對於上述四種情況，筆者認為在處理方式上應遵行以下路徑：

對於第一種和第二種情況，無論是否達到情節特別嚴重的標準，由於其主觀上並沒有犯罪的故意，均不應予以追訴。

對於第三種情況，基於維護民事法律關係的穩定性，如果雙方能正常還款，一般不應予以追訴，只有在特殊情況下比如確實情節特別嚴重、有其他違法但不構成犯罪的催款方式等，這就需要最高院予以具體把握。值得注意的是，應當如何把握究竟是按新約定執行還是按原約定執行呢？在實踐中，高利貸的出借方只表現出籠統的要債行為，要求對方還錢，並不會明確去簽訂新合同，有的出借方甚至大部分本金都沒有要回來，資金鍊斷裂的恐慌心情其實是可想而知的。這種情況還是需要外化到其具體行為，比如其明確表示舊賬必須舊辦法處理，或者在已經取得本金和36%的利息後還在追索債務，就可以證明其主觀上有延續高利貸行為的故意，如果其追索的籠統的未實現債權還是在本金+年化36%利息以內的，則需要以存疑有利被告的原則認定其行為性質。

對於第四種情況，應當將《意見》頒佈前後的行為作為整體的犯罪行為予以評價，說明當事人並沒有停止犯罪行為的主觀心態，之前的行為可以作為定罪量刑的一部分予以整體評價，包括達到追訴標準以及提高法定刑量刑幅度。但是，應當比照行為完全發生於《意見》頒佈之後的案件從輕處罰。

整體上而言，在掃黑除惡的大背景下，高利貸入刑必然有其合理性的方面，但我們在打擊高利貸行為的同時，也必須兼顧法律的溯及力以及刑法的謙抑性原則。