建設工程司法解釋規定，承包人提起的本訴後，發包人以工程質量不合格為由提起反訴的，可以合併審理。司法實踐中，承包人向發包人主張工程款，發包人在應訴後往往以工程質量問題作為抗辯理由或提出反訴。

我們認為，發包人以工程質量存在問題為由主張付款條件未成就或請求減少工程價款的，應作為抗辯，無需提起反訴；若發包人以工程質量存在問題為由請求承包人承擔違約責任的，應當提起反訴。同時，基於訴訟效率和便利當事人的考慮，對於發包人提起的反訴，法院可以合併審理，也可以不合並審判，當事人可另行起訴。

關於反訴

反訴，是指在已經開始的民事訴訟程序中，被告針對原告提出的與本訴有牽連的訴訟請求。被告反訴的目的，旨在通過反訴，抵銷或者吞併本訴訟的訴訟請求。或者使本訴的訴訟請求失去意義。[1]反訴，是一種新的獨立請求。《民事訴訟法》第140條規定：“原告增加訴訟請求，被告提出反訴，第三人提出與本案有關的訴訟請求，可以合併審理”。從字面含義理解，“反訴與本訴可以合併審理，也可以不合並審理。可見合併審理並非反訴的目的，只是一種解決糾紛的方式，分開審理也不應影響反訴的成立。我國立法沒有對本訴和反訴的合併審理加以明確和細化。本司法解釋第232條明確規定，本訴與反訴可以合併審理的，應當合併審理。”[2]

我國民事訴訟法律中並沒有強制反訴和任意反訴的規定，而英美法系中的美國規定有強制反訴和任意反訴制度。《美國聯邦民事訴訟規則》（1997年1月6日修改）第13條（反請求和交叉請求）規定：“第1款，強制反請求。在訴答文書送達時，答辯人對於對方當事人所有的請求，只要該請求是基於對方當事人所請求的訴訟標的交易或事件而產生的，並且對其裁判不需要法院不能取得管轄權的第三當事人出庭，則必須作為反請求提出。但如果有下列情況，則答辯人不需要提出該請求：（1）在訴訟開始時該請求已成為另外的待決訴訟的對象；（2）對方當事人通過扣押或其他程序對該請求提出訴訟，而法院不能取得對該請求作出對判決的管轄權。而且答辯人根據本條規定沒有提出任何反請求。第2款，任意反請求。在訴答文書中，可以提出任何對抗對方當事人的請求，該請求並非基於對方當事人請求的訴訟標的交易或事件而產生的，可以作為反請求提出。”[3]而大陸法系國家則沒有強制反訴制度的規定。究其原因，是因為訴權是當事人的自由。是否在本訴中反訴，還是另行起訴，都是當事人處分權主義的範疇，似乎國家沒有必要利用訴訟職權強迫當事人提起一個訴（反訴）。

抗辯與反訴的區分——以建設工程合同案件為例

司法實踐中，在承包人提起的向發包人請求支付工程價款的訴訟中，發包人常常以工程質量存在問題為由，請求減少支付工程價款或者要求承包人支付違約金、賠償修理、返工、改建等費用損失。對於該主張的性質是抗辯還是反訴，司法實踐中存在較大爭議。對於該問題，一些地方高院以司法文件的形式作了規定，從不同的角度區分了不同情況予以說明。

一種角度是從發包方主張的內容進行區分。如2010年的江蘇高院《建設工程審理指南》中指出對於該問題應當根據發包人主張的內容，區分情況對待：（1）發包方以工程質量存在問題為由要求承包人支付違約金或賠償金的，其訴求不僅明確而且具體，具備 民事訴法“訴”的全部條件，屬於獨立的訴。發包人不提出反訴的，原則上不在本訴中審查；（2）發包人以質量不符約定為由請求拒付或減付工程款，但沒有提出承包人因質量不符合約定應當承擔的違約金或賠償金的，其請求不具備民事訴訟法“訴”的全部條件，只是對承包人請求的一種對抗理由，這種情形下的訴求視為抗辯權的行使，發包人無須提起反訴，對發包人這一抗辯意見應當審查。發包人抗辯成立的，應當直接支持其意見；（3）如雙方在合同中明確約定可以直接將工程質量違約金或賠償金從應付工程款中扣減的，發包人提出扣減請求的，因雙方已有了明確的約定，故該請求可以應視為抗辯，發包人也無須提起反訴。

另一種角度是從工程是否已經竣工驗收來進行區分。如2012年的北京高院《建設工程問題解答》第28條，該條規定承包人要求支付工程款的，發包人主張工程質量不符合合同約定給其造成損害的，應按以下情形分別處理：（1）建設工程已經竣工驗收合格，或雖未經竣工驗收，但發包人已實際使用，工程存在的質量問題一般應屬於工程質量保修的範圍，發包人以此為由要求拒付或減付工程款的，對其質量抗辯不予支持，但確因承包人原因導致工程的地基基礎工程或主體結構質量不合格的除外；發包人反訴或另行起訴要求承包人承擔保修責任或者賠償修復費用等實際損失的，按建設工程保修的相關規定處理；（2）工程尚未進行竣工驗收且未交付使用，發包人以工程質量不符合合同約定為由要求拒付或減付工程款的，可以按抗辯處理；發包人要求承包人支付違約金或者賠償修理、返工或改建的合理費用等損失的，應告知其提起反訴或另行起訴；（3）發包人要求承包人賠償因工程質量不符合合同約定而造成的其他財產或者人身損害的，應告知其提起反訴或者另行起訴。

《建設工程司法解釋二》第7條以發包人主張的內容來區分發包人是應提起抗辯還是反訴，該條規定“發包人在承包人提起的建設工程施工合同糾紛案件中，以建設工程質量不符合合同約定或者法律規定為由，就承包人支付違約金或者賠償修理、返工、改建的合理費用等損失提起反訴的，人民法院可以合併審理。”同時，抗辯和反訴分別對應的情形應作如下的劃分：

發包人的主張屬於抗辯的情形包括：（1）發包人僅以工程質量問題主張減少工程價款；（2）發包人提出承包人在施工過程中存在偷工減料、未按圖施工等情形，要求減少工程價款的；（3）發包人因承包人拒絕維修工程而另行委託他人修復後，主張抵扣修復費用的。

發包人的主張屬於反訴或者另行起訴的情形包括：（1）發包人要求承包人支付違約金或賠償損失的；（2）發包人要求承包人賠償因工程質量不符合合同約定而造成的其他財產或者人身損害的；（3）發包人要求承包人承擔返修義務或賠償損失的；（4）承包人逾期完工，發包人主張工期延誤索賠的。另外需要注意的是，如果建設工程施工合同中約定違約金可以直接從工程款中抵扣，則發包人抗辯主張承包人承擔違約責任並將違約金在工程款中抵扣以減少支付工程價款的，法院應當尊重當事人的意思自治，可以將發包人的主張視為抗辯在本訴中一併處理，無須再提起訴訟。[4]

註釋

[1]參見全國人大常委會法制工作委員會民法室編，《中華人民共和國民事訴訟法條文、立法理由及相關規定》，北京大學出版社2007年版，第239頁。

[2]沈德詠主編，最高人民法院修改後民事訴訟法貫徹實施工作領導小組編著，《最高人民法院民事訴訟法司法解釋理解與適用》（上），人民法院出版社2015年3月版，第612頁。

[3]白綠鉉、卞建林譯，《美國聯邦民事訴訟規則證據規則》，中國法制出版社2005年6月版，第31-32頁。

[4]最高人民法院民事審判第一庭編著《最高人民法院建設工程施工合同司法解釋（二）理解與適用》，人民法院出版社2019年版，第168頁。