2019年10月27日，第十三屆尚權刑事辯護論壇在安徽省合肥市成功舉辦。本屆論壇由安徽大學法學院、中國政法大學國家法律援助研究院、北京市尚權律師事務所聯合主辦，論壇主題是“刑事辯護40年：回顧與展望”。來自全國28個省市區的近500名專家學者、律師、法律實務界人士出席了本屆論壇。
以下是山東求新律師事務所主任、山東省律師協會刑事訴訟委員會副主任闞吉峰在論壇上的發言，整理刊發以饗大家！
闞吉峰
山東求新律師事務所主任
山東省律師協會刑事訴訟委員會副主任
作為本單元的與談人，剛才仔細聆聽了主講嘉賓的發言及前面二位與談人的觀點，現就組織、領導、參加黑社會性質組織罪沒收財產刑適用中存在的問題談一些實務中存在問題與對策。
一
涉黑犯罪沒收財產刑適用中存在的問題
從現行規定及司法實踐來看，在黑社會性質組織犯罪的財產刑適用中，存在何為“涉黑財產”的認定標準不明等若干問題，因而帶來了相關實務認定上的難題。具體而言，這些問題主要是：
從辯護的角度而言，涉黑案件的有效辯護，分為定性之辯，量刑之辯，包括主刑與附加刑，即主刑為主期徒刑，附加刑罰金或者沒收財產。此外還有特別沒收刑的辯護。而在當前的刑事政策下，定性辯護存在巨大的困難。而量刑之辯與特別沒收刑的辯護還存在一定的辯護空間。但如何實現量刑之辯與沒收財產刑的辯護？
刑法對上述沒收財產刑與特別沒收有明確的規定，即一般沒收指的是沒收財產刑,即對犯罪分子個人合法所有財產的剝奪。特別沒收指的是對與犯罪相關聯物品的沒收,也稱為刑事沒收或者沒收。在涉黑案件中，對“黑社會性質組織和組織、領導、參加黑社會性質組織的犯罪分子聚斂的財物及其收益”予以追繳、沒收，但從現行規定及司法實踐來看，在黑社會性質組織犯罪的財產刑適用中，存在何為“涉黑財產”的認定標準不明等若干問題，因而帶來了相關實務認定上的難題。具體而言，這些問題主要是：
（一）
存在收財產刑與特別沒收
混淆適用的問題
根據《刑法》第五十九條關於沒收財產的範圍的規定：“沒收財產是沒收犯罪分子個人所有財產的一部或者全部。”也即沒收財產刑中沒收的是犯罪分子個人所有的合法財產。沒收財產，屬財產刑。因此，準確適用沒收財產刑，須嚴格區分被告人的合法財產與違法所得、犯罪工具之間的界限，避免不區分被告人的財產性質而造成沒收財產刑與特別沒收的混淆甚至混合適用。
換言之，如按照刑法的規定，審判機關適用沒收財產刑時，顯然應當在判決中對涉黑案件被告人的財產進行“分家”，即指明其中何種財產屬於合法財產、何種財產屬於違法所得、何種財產屬於犯罪工具，並據此作出判決僅對被告人的合法財產予以沒收。但事實情況則是，審判機關在作出判決時並未對涉黑被告人的財產嚴格作出上述區分，而是通常以涉黑被告人被查扣凍結的財產數量來確定沒收財產的金額。這一做法是十分欠妥的。
另外，沒收財產刑的適用應當遵循罪刑相當原則。故對於沒收的數額也應當根據案件事實及犯罪情節確定。在而特別沒收則因其本身不具有刑罰屬性，並不需要遵循罪刑相當原則。因此，儘管有關司法解釋中規定對“黑社會性質組織和組織、領導、參加黑社會性質組織的犯罪分子聚斂的財物及其收益”予以追繳、沒收，但基於上述理由，對其中“犯罪分子聚斂的財物及其收益”實際應作限縮解釋而理解為違法所得的財物及其收益，而不包括犯罪分子的合法收入。
（二）
在財產刑方面存在舉證責任倒置的情形
如前述所，沒收財產刑針對的是犯罪分子中個人所有的合法財產。因此，沒收財產刑的適用要求審判機關查清被告人本人的合法財產範圍，而不得沒收屬於被告人家庭成員所有或應有的合法財產。從刑事訴訟舉證責任的安排上來看，該舉證責任本應在公訴機關一方。然而，長期以來偵查機關對量刑證據的舉證責任重視不夠，往往只重視蒐集和調取定罪證據而對量刑證據有所忽略，由此導致司法實踐中出現犯罪分子財產來源舉證責任上的倒置現象，即由被告人及其辯護人向人民法院提交被告人家庭成員合法收入的證據，供人民法院從被查扣的被告人財產中對被告人家庭成員的財產作出區分。而舉證責任倒置的消極影響在於，一旦被告人及其辯護人舉證不能，被告人被查扣的財產幾乎全部被沒收，這顯然不符合沒收財產刑的刑法規定，同時也有違我國刑事訴訟法有關舉證責任的規定.
綜上，在當前“掃黑除惡”的司法背景下，對於黑社會性質組織犯罪，一方面要積極規制和嚴厲打擊。另一方面又要堅持司法公正，辦理相關案件時須在法治的軌道上進行。同時，司法機關應慎重對待和妥善處理涉黑犯罪沒收財產刑適用中存在的問題，才能符合將每一起案件鐵案的目標。正是上述問題的出現，也恰恰是我們辯護的空間。因此在當前定性辯護存在巨大的困難的情況下，尋求量刑之辯與財產型之辯可謂是辯方良好的辯護策略。
二
認定黑社會性質組織的關鍵是嚴格審查證據體系
對由組織特徵、行為特徵、經濟特徵和危害性特徵組成的黑社會性質組織的特徵體系是否具有符合性，是某一組織是否為黑社會性質組織的決定因素。因此，該特徵體系對於黑社會性質組織犯罪而言便具有犯罪構成要件的意義。而基於犯罪構成要件對於定罪的“模型化”作用，該特徵體系在黑社會性質組織犯罪的定罪辯護中的應用價值可謂是不言而喻的，而且具有顯著性、直接性和不可迴避性。原因在於，自學理上而言，犯罪、刑事責任和刑罰是刑法的三大基本範疇，而犯罪構成與《刑法》第13條關於犯罪的概念在一塊，共同構成了刑法犯罪論的基礎；從實務的角度看，國家全部刑事訴訟活動中最具決定性的工作就是對犯罪嫌疑人、被告人定罪，律師刑事辯護中的定罪辯護的全部任務則就是要釐清犯罪嫌疑人、被告人所犯之“罪”的有無和大小問題。而這些都是需要將在案事實與法律規定的犯罪構成要件相對照，尋找與指控的犯罪行為相符的犯罪構成要件的活動。換言之，在黑社會性質組織犯罪案件的辯護過程中，黑社會性質組織的認定是最重要的考察內容和最核心辯點，而正確認定黑社會性質組織的關鍵就是要嚴格審查案件中的證據體系，看行為人的情形是否能夠符合黑社會性質組織的四個特徵。由此，在個案中，辯護人必須著重審查在案的相關證據，包括物證（如該組織的財產、贓物等）、書證（如組織內部的相關文件、票據、交易憑證等）、犯罪嫌疑人和被告人的供述和辯解（特別是注意各個犯罪嫌疑人、被告人供述辯解的關聯性）、被害人陳述、證人證言、視聽資料（如集團內部的錄音錄像、計算機數據）、勘驗、檢查筆錄等，是否能夠證明行為人在組織結構、經濟實力、行為方式以及影響程度等方面是否符合黑社會性質組織的特徵。尤其是在危害性特徵方面，要看是否能夠反映行為人的行為對黑社會性質組織犯罪的客體也即社會管理秩序的侵害。為此，須結合個案案情，主要審查諸如組織活動持續的時間、地點、危害的對象、領域，組織活動的內容、手段、強度、次數，組織活動造成的人身傷亡、財產損失的情況，以及組織活動對社會公眾心理造成的影響等因素，綜合予以分析和判斷。
（一）
黑社會性質組織犯罪證據的特點
黑社會性質組織犯罪屬於複合型犯罪，其證據要求上具有一定的特殊性。有關黑社會性質組織犯罪客觀方面的證據也具有雙重證明功能，其既可以被用來證明黑社會性質組織的某些特徵，同時又可以被用來證明某種單獨的犯罪。有鑑於此，應當將那些具有雙重證明功能的證據納入黑社會性質組織犯罪的證明鏈條中，圍繞黑社會性質組織犯罪構築單獨的證據體系，這就是黑社會性質組織犯罪證據的特點。
（二）
黑社會性質組織犯罪證據認定的要點
1．認定黑社會性質組織須審查黑社會性質組織特徵的證據體系
刑事案件的偵查思路是偵查人員事先擬定的，偵查思路可能正確，也可能有偏差，在事先擬定的偵查思路之下形成的證據，是否客觀屬實，需要辦案人員核實。例如在黑社會性質組織犯罪的案件中，偵查機關在偵查時往往存在不加思索地直接照搬犯罪嫌疑人所控制的“公司”的經營模式而將其認定為黑社會性質組織的“組織特徵”的情況。因此，在辦理黑社會性質組織犯罪案件時應圍繞黑社會性質組織犯罪的案件特點並重點審查“組織特徵”、“經濟特徵”、“行為特徵”和“危害性特徵”四個方面的相關證據，是否確實達到了認定黑社會性質組織的證據要求。
2.關於《刑事訴訟法》第五十三條規定的證明標準的正確理解
《刑事訴訟法》第五十三條規定：“只有被告人供述，沒有其他證據的，不能認定被告人有罪和處以刑罰。”其正確的理解應當是指只有被告人“本人”的供述而沒有其他證據，並非要將所有的被告人供述均排除在外。換言之，即使全案只有各被告人的供述，而各被告人的供述在細節上能夠相互印證，依法達到“證據確實、充分”標準的，仍可對被告人定罪量刑。
實踐中，在只有被告人供述而沒有其他證據的情況下，對於事實的認定，控方一般會採取使用同案犯的供述作為證言的做法。此時，對同案犯供述證明力的判定須把握以下兩點：
首先，要分析同案犯言詞證據的來源，如果是作為共同參與作案的被告人，其知悉案發有事實經過，被告人的供述在細節上能夠相互印證，依法達到證據確實、充分標準的，可以認定被告人有罪和處以刑罰；
其次，如果同案犯的言詞證據屬傳來證據，此時仍要分析同案犯在案件中的犯罪地位與證據來源。因為在共同犯罪中，根據行為人在犯罪中所起的作用，往往有實行犯和教唆犯等之分。例如在某一故意毀壞財物的刑事案件中，就毀壞財物這一事實的認定，教唆犯雖系同案犯，其本人並未見到毀壞財物的事實，但於事後又聽作為實行犯的被告人陳述了案發事實。那麼在這種情況下，毀壞財物的事實能否認定？此時，只有被告人供述而由同案犯供述作為證言，則不能達到事實清楚、證據確實充分的法定證明標準。因為此時需要證言印證毀壞財物的事實，但這裡作為證言的同案犯供述與被告人供述屬於“同源證據”，其在性質上實則仍屬於被告人供述。故這種情況下系只有“供”而沒有“證”（“證”一方的證據本身沒有得到印證），按照供證一致的原則，尚未達到“案件事實清楚，證據確定、充分”的法定證明標準。
三
結 語
在當前“掃黑除惡”的司法背景下，對於黑社會性質組織犯罪，一方面要積極規制和嚴厲打擊；另一方面又要堅持司法公正，辦理相關案件時須在法治的軌道上進行。這就要求我們慎重對待和妥善處理涉黑犯罪沒收財產刑適用中存在的若干問題，並在把握黑社會性質組織犯罪證據特點的基礎上做好黑社會性質組織犯罪的認定工作。因此，從現行規定及司法實踐來看，在黑社會性質組織犯罪的財產刑適用中，存在何為“涉黑財產”的認定標準不明等若干問題，因而帶來了相關實務認定上的難題，這也給辯護帶來了一定的空間。
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