案情簡介
東方雲公司稱， （一）二審判決認定雙方當事人在施工過程中，實際履行的是2013年簽訂的《建設工程施工合同》（以下簡稱2013年合同），依據不足，且與本案實際情況不符。1．雙方簽訂2013年合同後，東方雲公司所進行的工程放線等地基測量工作，是對擬招標工程的前期摸查，並非履行合同行為。瀚博公司所舉證據《工程撥款審批表》系事後編造，不能以此認定其付款時間節點與2013年合同一致。2013年合同和中標後雙方簽訂的《建設工程施工合同》（以下簡稱2014年合同）就付款節點的約定除首次付款顯著不同，其餘付款節點差別不大或者基本相同。
2．根據東方雲公司提供的《建設工程竣工驗收表》、《工程質量評估報表》、《建設工程施工許可證》等有效文件記載，案涉工程開工日期為2014年5月6日，與2014年合同一致。從兩份合同的實質性條款內容（工程範圍、建設工期、工程質量、工程價款）來看，雙方實際履行事實與任一合同均有不一致的地方及一致的地方，且兩份合同簽訂的時間間隔較短，對實際履行更符合哪一份合同比較難以區分，即實際履行的合同在本案中無法確定。
（二）二審判決適用《中華人民共和國招標投標法》第五十五條、《最高人民法院關於審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》（以下簡稱建設工程司法解釋二）第十一條第一款錯誤。1．本案招標投標過程中，瀚博公司雖與東方雲公司事前進行過接觸，並簽訂了合同，但其違法行為並不影響中標結算及中標合同的效力，瀚博公司並未提供任何證據證明事先接觸是否影響中標結果。《中華人民共和國招標投標法》第四十三條、第五十五條的立法目的系規範招標人行為，並非對投標人行為進行處罰。
2．二審判決認定2013年合同是雙方實際履行合同，依據不足，本案無適用建設工程司法解釋二第十一條第一款的事實基礎。本案應當適用《最高人民法院關於審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》（以下簡稱建設工程司法解釋一）第二十一條、建設工程司法解釋二第一條第一款和第十條。退一步講，即使本案無法查明實際履行的是2013年合同還是2014年合同，依據建設工程司法解釋二第十一條第二款規定，實際履行合同難以確定的，當事人請求參照最後簽訂的合同結算建設工程價款的，人民法院應予支持。本案亦應當按照2014年合同進行工程結算。
最高人民法院裁判觀點
二審判決以2013年合同作為案涉工程價款的結算依據，是否存在錯誤。《中華人民共和國招標投標法》第五十五條規定，依法必須進行招標的項目，招標人違反本法規定，與投標人就投標價格、投標方案等實質性內容進行談判的，給予警告，對單位直接負責的主管人員和其他直接責任人員依法給予處分。前款所列行為影響中標結果的，中標無效。本案中，發包人瀚博公司與承包人東方雲公司在履行招投標程序前的2013年即就案涉工程簽訂了《建設工程施工合同》，對工程範圍、開竣工時間、計價方式、付款方式等作出明確約定。根據已經查明的事實，合同簽訂後，東方雲公司進駐工程現場，進行工程建設的前期準備工作及工程圖紙交接、工程放線等地基處理工作，上述工作並非施工企業投標前所需的準備工作內容，東方雲公司該項再審主張依據不足。瀚博公司其後履行了招標程序，東方雲公司中標。二審判決認定東方雲公司在招投標前即已進場施工，因此影響中標結果，中標無效，2014年合同因中標無效而無效，並無不當。建設工程司法解釋（一）第二十一條和建設工程司法解釋（二）第一條第一款、第十條的適用以中標合同有效為前提，案涉2014年合同因中標無效而無效，本案無適用上述規定之餘地。
因案涉2013年合同和2014年合同均無效，根據建設工程司法解釋（二）第十一條規定，當事人就同一建設工程訂立的數份建設工程施工合同均無效，但建設工程質量合格，一方當事人請求參照實際履行的合同結算建設工程價款的，人民法院應予支持。實際履行的合同難以確定，當事人請求參照最後簽訂的合同結算建設工程價款的，人民法院應予支持。瀚博公司二審舉示的《工程撥款審批表》並非認定本案基本事實的主要證據，且瀚博公司提交的證據有監理人員簽名及意見，與東方雲公司向瀚博公司出具的工程款發票能夠互相印證。同時，根據東方雲公司提供的證據，存在付款時間早於付款節點的情況，東方雲公司再審申請中亦提出，2013年合同和2014年合同就付款節點的約定除首次付款顯著不同，其餘付款節點差別不大或者基本相同。因此，不能簡單地摘取部分付款時間認定雙方實際履行的為哪一份合同。二審判決綜合全部案件事實認定雙方實際履行的為2013年合同，並以該合同作為結算案涉工程價款的依據，並無不當。
法律依據
《關於審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》
第二十一條 當事人就同一建設工程另行訂立的建設工程施工合同與經過備案的中標合同實質性內容不一致的，應當以備案的中標合同作為結算工程價款的根據。
《最高人民法院關於審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》
第一條 招標人和中標人另行簽訂的建設工程施工合同約定的工程範圍、建設工期、工程質量、工程價款等實質性內容，與中標合同不一致，一方當事人請求按照中標合同確定權利義務的，人民法院應予支持。
招標人和中標人在中標合同之外就明顯高於市場價格購買承建房產、無償建設住房配套設施、讓利、向建設單位捐贈財物等另行簽訂合同，變相降低工程價款，一方當事人以該合同背離中標合同實質性內容為由請求確認無效的，人民法院應予支持。
第十條 當事人簽訂的建設工程施工合同與招標文件、投標文件、中標通知書載明的工程範圍、建設工期、工程質量、工程價款不一致，一方當事人請求將招標文件、投標文件、中標通知書作為結算工程價款的依據的，人民法院應予支持。
武漢東方雲建設工程有限公司建設工程施工合同糾紛再審審查與審判監督民事裁定書（2019）最高法民申2760號
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